Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2011 г. N 15АП-7250/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-7961/2010

08 августа 2011 г.

15АП-7250/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей Ереминой О.А., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Косеевой М.С.

при участии:

от истца: представитель не явился

от ответчика: Фурсов А.В., паспорт, доверенность

от третьего лица: представитель не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Истина"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.05.2011

по делу N А32-7961/2010

по иску общества с ограниченной ответственностью "Истина"

к обществу с ограниченной ответственностью "Хиос"

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Кобза" в лице отделения представительства в Краснодарском крае в г.Туапсе ООО "Кобза"

о взыскании 49 720 755 руб. и расторжении договора

принятое в составе судьи Дуб С.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Истина" (далее - ООО "Истина") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Хиос" (далее - ООО "Хиос") о взыскании 49 720 755 руб., в том числе 47 389 207 руб. основного долга и 2 331 548 руб. процентов по ст. 395 ГК РФ и о расторжении договора N 46/1 от 26.11.2008, заключенного между ООО "Истина" и ООО "ХИОС".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.05.2011 исковые требования о расторжении договора субподряда N 46/1 от 26.11.2008, заключенного между ООО "Истина" и ООО "ХИОС", оставлены без удовлетворения по основаниям, предусмотренным п. 2 ч.1 ст. 148 АПК РФ. В удовлетворении исковых требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом представлены доказательства наличия у ответчика задолженности за выполненный объем работ.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд не учел, что после расторжения договора субподряда N 28/1 от 07.05.2008 г.. заключенного между ООО "КОБЗА" и ООО "ХИОС", ответчик предложил заключить договор с непосредственно выполняющей работы с ООО "Истиной" и 26.11.2008 г.. между сторонами заключен договор N 46/1 субподряда на выполнение отделочных работ на объекте: "Многоквартирный жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями, многофункционального назначения по ул.Аэродромной в п.Лазаревское г.Сочи" Блок N1-N6". Из форм КС-2, КС-3 оформленных между ООО "Кобза" и ООО "Хиос" видно, что ответчик не выполнял поставку материалов и по первоначальному договору, в формах указаны не только стоимость и объемы выполненных работ, но и стоимость материалов. Нарушен п.7.1 договора, предусматривающий обязанность Генподрядчика до 25 числа отчетного месяца осуществить приемку выполненных субподрядчиком работы. Согласно заключению специалиста N 1249 от 29.01.2010 г.. по состоянию на день осмотра стоимость фактически выполненных отделочных работ, согласно представленного на исследование перечня на 7 объектах многоэтажного жилого комплекса со встроено-пристроенными помещениями составляет - 85 899 495,07 руб. ООО "ИСТИНА" выполнены дополнительные виды работ, не включенные в исследуемый перечень отделочных работ, общая стоимость которых составила - 21 033 955,90 руб. Общая стоимость фактически выполненных отделочных работ с учетом выполненных дополнительных работ составляет - 106 933 516 руб. 97 коп. Эта стоимость выполненных работ на вышеуказанном объекте за весь период работы ООО "Истины", с учетом заключенных договором между ООО "КОБЗА" и ООО "ХИОС". На основании вышеизложенного и экспертного заключения следует, что ответчик должен оплатить истцу - 47 389 207 руб. В соответствии с договором субподряда заключенного между ООО "Истина" и ООО "КОБЗА" во исполнение договора подряда N 28/1 от 07.05.2008 г.. истец выполнил работу в размере 38 879 133 руб., ответчик произвел частичную оплату по договору N 46/1 от 26.11.2008 г.. в размере 20 665 177 руб., т.е. 106 933 516,97 руб. (общая стоимость работ согласно экспертизе) - 38 879 133 руб. (выполненная истцом по договору, заключенного с ООО "КОБЗА") - 20 665 177 руб. (оплаченная ООО "ХИОС") получается 47 389 207 руб. Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2010 г.. удовлетворено ходатайство ООО "ХИОС" о назначении по делу судебной экспертизы. Судом при вынесении данного определения нарушено процессуальное право. Судом ранее удовлетворялось ходатайство ответчика о проведении экспертизы и выносилось определение о назначении экспертизы, кроме того, проведение экспертизы поручалось государственному специализированному учреждению. Однако, данным правом доказывания и состязательности ответчик не воспользовался. На основании вышеизложенного, суд должен был отказать в ходатайстве о проведении экспертизы и вынести решение по имеющимся в деле доказательствам. Выводы экспертной организации ООО "ПромТехноЭксперт" необоснованны. Заключение эксперта ООО "Инженерный консалтинговый центр "ПромТехноЭксперт" не может являться доказательством по делу и приниматься во внимание, и суд не может положить в основу при вынесении решения, в связи с тем, что оно не полное (эксперт не ответил на поставленные вопросы судом), противоречивое, не отражает действительность, проведено организацией, которая не владеет специальными познаниями, проведено при наличии вмешательства в результат выполненных работ (выполнялись работы сторонними организациями, физическими лицами и не обеспечена сохранность выполненных работ). Первоначальная экспертиза ГУ "Республиканский центр судебной экспертизы" от 28.08.2009 г.. является допустимым доказательством, является объективная и полная, не имеет противоречия с существующими актами, подписанными между сторонами по делу, на основании которой можно вынести обоснованное и законное решение. Кроме того, она была проведена сразу же после возникновения конфликта, окончания работ ООО "Истина", без вмешательства в результаты выполненных работ и надлежащей сохранности выполненных работ.

Представитель истца в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, направлено ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с болезнью представителя.

Данное ходатайство оставлено судом без удовлетворения, поскольку организация вправе направить в судебное заседание иного представителя на основании выданной доверенности.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы не признал, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, указал, что к оплате изначально был предъявлен завышенный объем работ, ввиду чего акты не были подписаны, экспертное заключение подтвердило факт завышения работ в значительном размере с учетом всех выполненных работ, даже дополнительных. Кроме того, дополнительные работы не подлежат оплате, т.к. сторонами не согласована необходимость их выполнения.

Истец, третье лицо, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

В судебном заседании в порядке в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 26.07.2011 до 29.07.2011.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Истина" и третьим лицом ООО "Кобза" заключен договор N 13-Л от 25.04.2008.

Предметом договора являлось выполнение истцом отделочных работ на объекте: "Многоэтажный жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями многофункционального назначения по ул. Аэродромной в пос. Лазаревском г. Сочи Блок N 1 -N 6".

Стоимость работ согласована сторонами в размере 58 000 000 руб. (п. 2.1 договора).

Как указывает истец, по договору N 13-Л от 25.04.2008 выполнены работы стоимостью 38 879 133 руб. Указанные объемы работ ООО "Кобза" не оспаривает, подтверждается письмом от 15.03.2010 исх. N 35 (т.д. 1 л.д. 93).

Между ООО "ХИОС" и ООО "Кобза" заключен договор N 28/1 от 07.05.2008. По условиям данного договора третье лицо приняло на себя обязательства по выполнению отделочных работ на объекте "Многоэтажный жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями многофункционального назначения по ул. Аэродромной в пос. Лазаревском г. Сочи Блок N 1 - N 6".

Стоимость работ согласована в статье 2 договора, ее размер составляет 95 263 821 руб. (протокол согласования договорной цены от 07.05.2008 (т.д. 1 л.д. 34).

В исковом заявлении истцом указано, что договор N 28/1 от 07.05.2008 сторонами расторгнут 24.11.2008.

После расторжения договора N 28/1 от 07.05.2008 между ООО "Истина" и ООО "ХИОС" заключен договор N 46/1 от 26.11.2008 на выполнение отделочных работ на объекте "Многоэтажный жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями многофункционального назначения по ул. Аэродромной в пос. Лазаревском г. Сочи Блок N 1 -N 6".

Стоимость работ отражена в статье 2 и составляет 51 558 551 руб. (протокол согласования договорной цены от 26.11.2008 (т.д. 1 л.д. 51)

Срок выполнения -с 26 ноября 2008 года по декабрь 2009 года (п. 3.1 договора). Порядок изменения сроков выполнения работ определен в статье 9 договора.

Порядок расчетов по выполненным работам согласован сторонами в статье 11 договора.

Истец сослался на то, что выполнены работы на объекте "Многоэтажный жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями многофункционального назначения по ул. Аэродромной в пос. Лазаревском г. Сочи Блок N 1 - N 6", стоимость которых составила 106 933 516,97 руб.

Указанная стоимость выполненных работ, истцом получена из заключения Министерства юстиции Республики Дагестан ГУ Республиканский центр судебной экспертизы N 1249 от 29.01.2010 (т.д. 1 л.д. 59-92).

По договору N 46/1 от 26.11.2008 ответчиком производилась оплата выполненных работ. Размер произведенных оплат составил 20 665 177 руб. (т.д. 1 л.д. 104-110).

Основываясь на выводах экспертов и с учетом произведенных ответчиком оплат, истцом рассчитан размер исковых требований: 106 933 516,97 руб. - 38 879 133 руб. - 20 665 177 руб. = 47 389 207 руб. При этом, сумма 38 879 133 руб. составляет выплаченную ответчиком стоимость работ ООО "Кобза" по ранее заключенному договору по спорному объекту.

Ввиду того, что ответчиком не выполнялись обязательства по договору надлежащим образом, истец заявил требования о расторжении договора N 46/1 от 26.11.2008, взыскании 47 389 207 руб. задолженности и процентов по ст. 395 ГК РФ.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требований.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (статья 702).

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Порядок сдачи и приемки работ предусмотрен в статье 7 договора. Оплата производится в соответствии со статьей 11 договора.

Согласно положениям ст. 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Пунктом 2.1 договора и протоколом согласования договорной цены от 26.11.2008 (т.д. 1 л.д. 51) сторонами установлено, что стоимость выполненных работ должна составлять 51 558 551 руб. Ввиду того, что в договоре отсутствует прямое указание, является ли цена приблизительной или твердой, по правилам п. 4 ст. 709 ГК РФ цена считается твердой.

Кроме того, в п. 4.2.24 договора указано, что обязанностью истца является выполнение работ на объекте в пределах стоимости договора.

Согласно положениям ч. ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Положениями ч. 5 ст. 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Положениями ст. 82 АПК РФ предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

По ходатайству ответчика определением суда от 14.09.2010 назначена судебная экспертиза. Перед экспертами поставлены вопросы о фактическом объеме и стоимости выполненных истцом работ, а также о том, соответствуют ли данные работы качеству. Производство экспертизы поручено экспертам ООО "ПромТехноЭксперт".

В обоснование жалобы заявитель указал, что судом при вынесении данного определения нарушено процессуальное право. Судом ранее удовлетворялось ходатайство ответчика о проведении экспертизы, проведение экспертизы поручалось государственному специализированному учреждению. Однако, данным правом доказывания и состязательности ответчик не воспользовался. На основании вышеизложенного, суд должен был отказать в ходатайстве о проведении экспертизы и вынести решение по имеющимся в деле доказательствам.

Данный довод подлежит отклонению.

Из материалов дела следует, что определением суда от 06.05.2010 ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы удовлетворено. Назначена по делу судебная экспертиза. Производство экспертизы поручено ГУ Краснодарской Лаборатории судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ. Расходы по оплате экспертизы возложены на ответчика. Производство по делу приостановлено.

Определением суда 27.07.2010 производство по делу возобновлено. Ходатайство ответчика о назначении экспертизы в соответствии п. 2 ст. 108 АПК РФ отклонено в связи с невнесением на депозитный счет Арбитражного суда денежных средств за проведение экспертизы.

В связи с тем, что ответчик не выполнил данные требования, суд отказал в проведении экспертизы ГУ Краснодарской Лаборатории судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ, сославшись на положения пункта 2 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство в срок, установленный арбитражным судом.

Из анализа части 2 названной статьи следует, что, если в установленный арбитражным судом срок на депозитный счет арбитражного суда не были внесены денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, арбитражный суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы, если дело может быть рассмотрено на основании других представленных сторонами доказательств.

При указанных обстоятельствах, учитывая право суда определять круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза (часть 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд первой инстанции правомерно удовлетворил повторное ходатайство ответчика о назначении экспертизы, нормы АПК РФ не содержат запрета назначать экспертизу после неоплаты по ранее заявленному ходатайству.

Суд также был вправе, учитывая требования статей 108 и 110 Кодекса, предложить ответчику оплатить проведение экспертизы либо представить иные доказательства, подтверждающие его исковые требования.

Таким образом, при разрешении спора судом не нарушены требования названных норм процессуального права.

В арбитражный суд от ООО "ПромТехноЭксперт" поступило заключение судебных экспертов N 1-ЭЗС/11 (т. 4-9, т. 12 л.д. 27-349).

Согласно выводам экспертов, стоимость фактически выполненных истцом отделочных работ на объекте: "Многоэтажный жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями многофункционального назначения по ул. Аэродромной в пос. Лазаревском г. Сочи Блок N 1 -N 6", составляет 59 402 266 руб.

В подтверждении непрофессионализма экспертной организации ООО "ПромТехноЭксперт", истцом указано, что экспертное учреждение ГУ Краснодарской Лаборатории судебной экспертизы Министерства Юстиции не могло определить стоимость экспертизы, пока не получило и не исследовало материалы дела. Экспертное учреждение ООО "ПромТехноЭксперт" не ознакомившись с материалами дела и объемом предстоящего исследования сразу определило стоимость экспертизы, которое в пять раз меньше, чем предыдущая. Кроме того, указана низкая стоимость экспертизы 500 000 руб. Предыдущая государственная организация Министерства Юстиции РФ, которая гарантировала независимость экспертного заключения с учетом объема работ (семь 12 этажных дома) озвучила стоимость экспертизы в 2 649 654 руб.

Данный довод подлежит отклонению.

По правилам части 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

В силу разъяснений, содержащихся в пунктах 4, 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", для получения информации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках проведения от лица, обладающего специальными знаниями, а при поручении проведения экспертизы экспертному учреждению (организации) - также и об экспертах, которым она может быть поручена, суд направляет указанному лицу (экспертному учреждению, организации) соответствующее определение об отложении судебного разбирательства или перерыве в судебном заседании либо выписку из протокола судебного заседания. До назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, материалами дела не подтверждается факт нарушения порядка определения стоимости экспертизы. При проведении исследования эксперты определяют стоимость производимого исследования, которая может различаться в различных экспертных учреждениях.

Заявитель указал, что низкая стоимость экспертизы проводимой ООО "ПромТехноЭксперт" ставит под сомнение правильность, объективность и независимость обследования спорного объекта и выдачи экспертного заключения.

Данный довод подлежит отклонению, поскольку размер вознаграждения экспертов не связан причинно-следственной связью с объективностью проведенного исследования.

Также наличие наименьшего стажа работы по профессии не является основанием к утверждению о проведении исследования неквалифицированными специалистами, кроме того, истцом указано, что экспертиза не проводилась в ГУ Краснодарской Лаборатории судебной экспертизы Министерства Юстиции именно в связи с большой стоимостью по сравнению с ООО "ПромТехноЭксперт", профессиональные качества экспертов ООО "ПромТехноЭксперт" не ставились под сомнение, что подтверждается отсутствие заявленных ходатайств об отводе экспертов.

В обоснование жалобы заявитель указал, что заключение эксперта ООО "Инженерный консалтинговый центр "ПромТехноЭксперт" не может являться доказательством по делу и приниматься во внимание, и суд не может положить в основу при вынесении решения, в связи с тем, что оно не полное (эксперт не ответил на поставленные вопросы судом), противоречивое, не отражает действительность, проведено организацией, которая не владеет специальными познаниями, проведено при наличии вмешательства в результат выполненных работ (выполнялись работы сторонними организациями, физическими лицами и не обеспечена сохранность выполненных работ).

Данный довод подлежит отклонению.

Решение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным (статья 15 Кодекса). Суд должен обосновать свое решение лишь на тех доказательствах, которые исследованы в судебном заседании. В статье 64 Кодекса перечислены виды доказательств. Из этого следует, что не всякие сведения могут быть использованы судом для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию и входящих в состав оснований иска или возражений против иска, а только те, которые могут быть получены судом во время рассмотрения дела с соблюдением всех процессуальных правил. Одним из видов доказательств является заключение эксперта (статья 86 Кодекса).

В соответствии со статьей 71 Кодекса арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Вместе с тем, заключение эксперта занимает особое место при оценке его в ряде других доказательств, поскольку суд в этом случае исследует факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования (экспертизы), и которые могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и так далее. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяется арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы, ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы (статья 82 Кодекса).

Из материалов дела видно, что вопросы, поставленные на разрешение эксперту, согласованы сторонами, возражения по экспертному учреждению или отвод эксперту не заявлялись.

Частью второй статьи 83 Кодекса установлено право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, без права вмешательства в ход исследований.

Согласно части 1 статьи 87 Кодекса при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Кроме того, в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Кодекса по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 Кодекса заключение эксперта, признал, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Кодекса).

Результаты экспертизы не признаны недостоверными. В порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество не воспользовалось правом на отвод эксперта. С учетом изложенного апелляционная инстанция полагает, что названное заключение эксперта является достаточным доказательством для выводов судов по данному делу.

Суд апелляционной инстанции считает, что оснований для признания заключения эксперта ООО "ИКЦ "ПромТехноЭксперт" ненадлежащим доказательством не имеется.

Необходимо отметить, что поскольку в материалах дела имеются экспертные исследования с различными выводами о стоимости фактически выполненных истцом работ на спорном объекте, суд первой инстанции для устранения противоречий в выводах экспертов, по ходатайству истца назначил экспертизу, проведение которой поручено другой экспертной организации, определенной судом самостоятельно - ООО "Кубаньстройэксперт". Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Определением суда от 13.04.2011 по ходатайству истца назначена повторная экспертиза.

Статьей 87 АПК РФ предусмотрено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В арбитражный суд поступило заключение экспертов N 216/16.1 от 10.05.2011 (т.13 л.д. 63-95).

Как следует из выводов экспертов, стоимость фактически выполненных истцом работ на всем объекте: "Многоэтажный жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями многофункционального назначения по ул. Аэродромной в пос. Лазаревском г. Сочи", с учетом соразмерного уменьшения установленной за работу цены, вызванной наличием недостатков (недоделок) в результатах работ, составляет 56 027 291,10 руб.

В результатах выполненных ООО "Истина" отделочных работ на объекте: "Многоэтажный жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями многофункционального назначения по ул. Аэродромной в пос. Лазаревском г. Сочи", имеют место несоответствие требованиям по качеству.

Учитывая, что выводы экспертов ООО "ПромТехноЭксперт" и ООО "Кубаньстройэксперт" по вопросам о стоимости выполненных работ являются схожими, суд первой инстанции пришел к выводу при определении стоимости фактически выполненных истцом работ на объекте: "Многоэтажный жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями многофункционального назначения по ул. Аэродромной в пос. Лазаревском г. Сочи" руководствоваться выводами экспертов ООО "Кубаньстройэксперт" как наиболее полными и достоверными.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что первоначальная экспертиза ГУ "Республиканский центр судебной экспертизы" от 28.08.2009 г.. является допустимым доказательством, является объективная и полная, не имеет противоречия с существующими актами, подписанными между сторонами по делу, на основании которой можно вынести обоснованное и законное решение. Кроме того, она была проведена сразу же после возникновения конфликта, окончания работ ООО "Истина", без вмешательства в результаты выполненных работ и надлежащей сохранности выполненных работ.

Данные доводы отклоняются судом, поскольку представленное исследование от 28.08.09г. является заключением специалиста. Последний не предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, составлен по договору с истцом, не указано, что при исследовании присутствовали надлежащим образом извещенные представители сторон.

Две судебных экспертизы выявили завышение объемов работ по актам, представленным истцом.

Общество не реализовало предоставленное Кодексом право на заявление отвода эксперту ООО "ПромТехноЭксперт", ООО "Кубаньстройэксперт".

Каких-либо доказательств опровергающих выводы эксперта ООО "Кубаньстройэксперт" истцом суду не представлено. Кроме того, выводы экспертов ООО "ПромТехноЭксперт" приближены к выводам ООО "Кубаньстройэксперт".

Оценив с учетом ст. 71 АПК РФ заключение эксперта ООО "Кубаньстройэксперт" суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оно в полной мере соответствует требованиям статей 83, 86 АПК РФ и является доказательством, подтверждающим стоимость выполненных работ в указанном размере.

Ст. 711 ГК РФ определено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (ст. 709 ГК РФ).

Пунктом 2.1 договора установлена твердая договорная цена - 51 558 551 руб.

Ст. 307 ГК РФ предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).

Условиями договора установлена обязанность истца выполнить работу качественно и в срок, а также в пределах стоимости, определенной в п. 2.1 договора (статья 4.2 договора).

Ответчиком произведена оплата за выполненные истцом работы в размере 20 665 177 руб. (т.д. 1 л.д. 104-110).

По договору N 13-Л от 25.04.2008 истцом (который был субподрядчиком в отношениях с ООО "Кобза" выполнены работы по объекту: "Многоэтажный жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями многофункционального назначения по ул. Аэродромной в пос. Лазаревском г. Сочи Блок N 1 - N 6" стоимостью 38 879 133 руб. Указанная сумма не оспаривается ООО "Кобза", подтверждается письмом от 15.03.2010 исх. N 35 (т.д. 1 л.д. 93).

Общая стоимость выполненных истцом работ, исходя из заключения экспертов ООО "Кубаньстройэксперт" составила 56 027 291 руб.

Таким образом, учитывая стоимость выполненных работ 56 027 291 руб., выполненные работы по договору N 13-Л от 25.04.2008 - 38 879 133 руб. и произведенную ответчиком оплату 20 665 177 руб., задолженность у ответчика перед истцом отсутствует.

При этом, суд учитывает, что истец также использовал методику вычитания стоимости работ, выполненных третьим лицом, поскольку фактически по договору субподряда данные работы на сумму 38 879 133 руб. выполнялись силами истца. Кроме того, работы на одном объекте по двум контрактам являются однородными. Расценки по двум контрактам- между ответчиком и третьим лицом, между ответчиком и истцом являются идентичными, что позволяет применить метод вычитания стоимости выполненных работ иным лицом. При этом, стороны подтвердили объем и качество выполненных работ третьим лицом.

При этом, экспертом оценен весь объем работ на объекте. Истец ссылается, что часть работ сделана дополнительно, вместе с тем, доказательств согласования с заказчиком выполнения дополнительных работ не представлено. Вместе с тем, в любом случае экспертом учтен весь объем работ.

Положениями ст. 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

С учетом вышеизложенного и представленных в дело доказательств, суд пришел к выводу о том, что в удовлетворении исковых требований в части взыскания задолженности следует отказать.

В части требований о расторжении договора N 46/1 от 26.11.2008 суд исходил из следующего.

Пунктом 13.4 договора предусмотрено, что досрочное расторжение договора возможно в порядке и в случаях, предусмотренных законодательством.

Согласно ст. 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Порядок расторжения договора предусмотрен статьей 452 ГК РФ. Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Судом в определении от 22.03.2010 истцу предложено представить доказательства досудебного урегулирования спора.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При непредставлении доказательств и неисполнении определений суда лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий в соответствии со ст. 9 АПК РФ.

Истец определение суда не исполнил, доказательств направления в адрес ответчика требования о расторжении договора N 46/1 до обращения с иском в суд, не представил.

Положениями ст. 148 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Таким образом, требования в части расторжения договора N 46/1 от 26.11.2008 судом оставлены без рассмотрения.

Таким образом, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что податель жалобы не представил доказательств, подтверждающие доводы о наличии оснований для отмены оспариваемого решения.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по жалобе возлагаются на истца.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.05.2011 по делу N А32-7961/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

О.А. Еремина И.В. Пономарева