Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2011 г. N 09АП-17042/11

г. Москва

Дело N А40-145176/10-102-1220

29 июля 2011 г.

N 09АП-17042/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей М.И. Суслопаровой, Е.Б. Расторгуева

при ведении протокола судебного заседания А.Е. Чернышевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Пикалевский цемент" на решение Арбитражного суда города Москвы от 3 мая 2011 года по делу N А40-145176/10-102-1220, принятое судьёй В.Э.Козловским, по иску ОАО "Первая грузовая компания" (ИНН 7708643971) к ЗАО "Пикалевский цемент" (ИНН 4701007851) о взыскании задолженности в размере 5 994 872 рублей

При участии в судебном заседании представителей:

от истца: Касьянов М.А. - доверенность от 30.12.2010

от ответчика: Бравок Н.В. - доверенность от 12.10.2010

УСТАНОВИЛ

открытое акционерное общество "Первая грузовая компания" (далее - ОАО "Первая грузовая компания", истец) обратилось в Арбитражный суд года Москвы с иском к закрытому акционерному обществу "Пикалевский цемент" (далее - ЗАО "Пикалевский цемент", ответчик) о взыскании 5 994 872 рублей неустойки за простой вагонов по договору об оказании услуг по организации и сопровождению железнодорожных перевозок грузов.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 мая 2011 года по делу N А40-145176/10-102-1220 исковые требования удовлетворены частично. Суд решил взыскать с ЗАО "Пикалевский цемент" в пользу ОАО "Первая грузовая компания" неустойка в размере 3 755 114 рублей.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

ЗАО "Пикалевский цемент" не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просило отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, неустойка подлежит уменьшению на сумму, начисленную за декабрь 2007 года. Ответчик также полагает допущенный простой вагонов следствием вины истца и указывает на необходимость начисления неустойки без учета НДС и применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представитель истца, явившийся в заседание апелляционного суда, с доводами жалобы не согласился, представил отзыв на жалобу, против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель ответчика, явившийся в заседание апелляционного суда, доводы жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 03 мая 2011 года в связи со следующим.

Как установлено судом апелляционной инстанции, между ОАО "Первая грузовая компания" и ЗАО "Пикалевский цемент" был заключен договор N 98 О/СХ/07 от 25.12.2007 года (далее - договор) об оказании истцом ответчику услуг по организации и сопровождению железнодорожных перевозок грузов ответчика в вагонах, принадлежащих истцу.

Договором установлено, что под услугами по организации и сопровождению перевозок грузов ответчика понимается предоставление вагонов для участия в процессе перевозки грузов заказчика, обеспечение наличия на станции погрузки пригодных в техническом и коммерческом отношении вагонов (пункт 2.2 договора).

В соответствии с условиями договор вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует по 31 декабря 2010 года, а в части расчетов до их полного выполнения. Действие договора распространяется на отношения сторон, возникшие до вступления его в силу, с 01 декабря 2007 года (пункт 8.1 договора).

В соответствии с пунктом 4.2.6 договора заказчик (ЗАО "Пикалевский цемент") обязался обеспечить простой вагонов под грузовыми операциями не более 36 часов под погрузкой и 48 часов под выгрузкой. В редакции дополнительного соглашения N 2 от 30.06.2008 года заказчик обязался обеспечить простой вагонов под грузовыми операциями двое суток.

Согласно пункту 4.2.6 договора, в случае допущения простоя вагонов сверх сроков, установленных в данном пункте на станции погрузки Заказчик оплачивает Исполнителю (ОАО "ПГК") ставку за пользование вагонами в размере, 1000 рублей в сутки простоя за один вагон (не включая НДС) до пяти суток простоя; 1300 рублей в сутки простоя за один вагон (не включая НДС) от пяти до восьми суток простоя; 1700 рублей в сутки простоя за один вагон (не включая НДС) от восьми суток простоя до даты отправления вагонов, а также возмещает иные расходы исполнителя, возникшие в связи с простоем.

Факт простоя вагонов подтверждается полученным на запрос истца ответом из ГВЦ ОАО "РЖД" N 5159/ГВЦ от 19.10.2010 г.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о правомерности требований о взыскании неустойки в размере 3 755 114 рублей.

Доводы апелляционной жалобы Девятым арбитражным апелляционным судом отклоняются ввиду следующего.

Поскольку в пункте 8.1 договора стороны предусмотрели распространение его действия на отношения с 01 декабря 2007 года неустойка за указанный период начислена истцом и взыскана судом правомерно, в связи с чем довод жалобы о незаконном начислении неустойки отклоняется.

Сторонами согласован размер неустойки в надлежащей форме. Нормами статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлен принцип свободы договора. При этом нормы Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) регулируют публично-правовые отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения (статья 2 НК РФ). Данные нормы не регулируют гражданско-правовые отношения, в том числе правоотношения истца и ответчика по договору. В свою очередь, для должника НДС является частью неустойки, размер которой сторонами согласован и обязательство по уплате которой принял на себя ответчик.

При таких обстоятельствах довод о необходимости исключения из суммы неустойки НДС не может быть принят во внимание.

Условиями договора предусмотрена ритмичная подача вагонов в соответствии с заявкой (пункты 4.1.1 и 4.1.2). Истцом подавались вагоны в количестве, предусмотренном заявкой, и с соблюдением иных требований договора и заявки. Условиями договора не предусмотрена обязательная подача ежедневно одинакового количества вагонов. Ритмичность является условным понятием, и с учётом отсутствия каких-либо конкретизирующих положений в договоре не может быть истолкована судом как обязанность истца по обеспечению подачи равного количества вагонов каждый день. Кроме того, ответчик не представил доказательств причинно-следственной связи между порядком подачи вагонов и возникшим простоем.

Не может быть основанием для изменения или отмены решения также и довод ответчика о необходимости применения статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только установление явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. При этом уменьшение неустойки является правом, а не обязанностью суда.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и др.

Ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих наличие данных обстоятельств. В связи с этим оснований для применения статьи 333 ГК РФ суд апелляционной инстанции не находит.

Довод заявителя жалобы о необоснованном включении в сумму неустойки НДС является несостоятельным, поскольку после введения в действие с 01.01.2001 Главы 21 НК РФ налогоплательщики за редкими исключениями (а с 01.01.2006 - без исключения) обязаны вести учет выручки для целей обложения НДС со дня отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), то есть с момента отражения в бухгалтерском учете дебиторской задолженности покупателя. Поэтому продавец обязан уплатить этот налог из собственных средств, не дожидаясь получения оплаты от покупателя, следовательно, задерживая оплату полученного товара, ответчик фактически неосновательно пользовался не суммой денег, подлежащих перечислению в бюджет в виде НДС, а денежными средствами истца. В связи с чем, оснований для исключения суммы НДС из суммы неустойки не имеется.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь статьями 176, 266, 267, 268, пунктом 1 статьи 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 03 мая 2011 года по делу N А40-145176/10-102-1220 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Пикалевский цемент" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Н.И. Левченко

Судьи

М.И. Суслопарова Е.Б. Расторгуев