Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2011 г. N 13АП-11146/11

г. Санкт-Петербург

12 августа 2011 г.

Дело N А56-20001/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 августа 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Алыбиной Ж.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11146/2011) ООО "Балт Бет" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.05.2011 по делу N А56-20001/2011 (судья Королева Т.В.), принятое

по заявлению ООО "Балт Бет"

к ИФНС России по Центральному району г. Красноярска

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Логвинова Е.А. по доверенности от 06.06.2011 N 221, Жизневский С.Н. по доверенности от 09.07.2011

от ответчика: не явился, извещен

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Балт-Бет" (191040, г. Санкт-Петербург, Лиговский пр., дом 50, литер 14/И, пом. 1-А, ОГРН - 1037832023360; далее - ООО "Балт-Бет", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району города Красноярска (660049, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Парижской Коммуны, д. 39, Б, ОГРН 1042442940011; далее - инспекция, налоговый орган) от 09.03.2011 N 9ккт о назначении административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 19.05.2011 заявленные требования отклонены.

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. ООО "Балт-Бет" не согласно с решением суда по тем основаниям, что общество в соответствии с условиями агентского договора во исполнение своих обязанностей осуществляет деятельность, не являющуюся реализацией товаров (имущественных прав), работ и услуг, связанной с взиманием с плательщика (физического лица) вознаграждения, следовательно, применение контрольно-кассовой техники в пункте приема платежей и информационного обслуживания общества не является обязательным.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя инспекции, надлежащим образом извещенной о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель общества просила удовлетворить апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как видно из материалов дела, 14.01.2011 инспекцией на основании поручения от 14.01.2011 N 3 проведена проверка соблюдения ООО "Балт-Бет" законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в пункте приема платежей, расположенном по адресу: город Красноярск, проспект Мира, дом 94 "Г".

В ходе проверки установлен факт осуществления 14.01.2011 наличных денежных расчетов на сумму 100 рублей на исход спортивного события "Енисей-Триумф" без применения контрольно-кассовой техники. Контрольно-кассовая техника не применена по причине отсутствия, кассовый чек не выдан. Клиенту выдана квитанция от 14.01.2011 N 20391646-YDHI.

По результатам проверки составлены акт проверки от 14.01.2011 N 027307, акт о проверке наличных денежных средств, протокол осмотра от 14.01.2011 N 027307. Кроме того, 14.01.2011 получены объяснения управляющей Красноярским отделением ООО "Балт Бет" Заседателевой Е.Г., согласно которым общество по указанному адресу без лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляет прием ставок и выплату выигрышей, действуя на основании агентского договора от 07.10.2010 N 1/10А, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью "Санторин", имеющим такую лицензию (л.д. 149-151).

Выявленное правонарушение послужило основанием для составления в отношении общества протокола об административном правонарушении от 21.02.2011 N 1025, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Постановлением от 09.03.2011 N 9ккт общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с законностью постановления, общество оспорило его в судебном порядке.

Суд, придя к выводу о доказанности в действиях общества состава административного правонарушения, отказал в удовлетворении заявления.

Апелляционная инстанция, изучив материалы дела и оценив доводы жалобы, считает, что жалоба подлежит удовлетворению в силу следующего.

Согласно части 2 статьи 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), - влечет наложение административного штрафа.

Статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ), определяющей сферу действия этого закона, установлено, что контрольно-кассовая техника (далее - ККТ), включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Перечень видов деятельности, при осуществлении которых организации в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения вправе производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники и без выдачи бланков строгой отчетности, приведен в пункте 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ. Этот перечень является закрытым. Игорная деятельности или ее отдельный вид - букмекерская деятельность в этот перечень не включены.

Как пояснил в судебном заседании представитель ООО "Балт Бет", лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах выдана ООО "Санторин", а прием ставок и выплату выигрышей по указанному выше адресу на основании заключенного с лицензиатом агентского договора от 07.10.2010 N 1/10А осуществляет общество, не имеющее такой лицензии.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ и подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 14 статьи 4 Закона N 244-ФЗ под букмекерской конторой понимается игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14). В силу пункта 3 статьи 4 Закона N 244-ФЗ ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.

Из материалов дела следует, что ООО "Балт Бет" осуществляет деятельность по приему от физических лиц ставок на исход спортивных событий и выплате выигрышей. Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции, услуг по коду 9249519 "Услуги игорного бизнеса прочие" осуществление букмекерской деятельности относится к категории оказания услуг.

Из этого следует, что основания для освобождения данного вида деятельности от необходимости соблюдения требований закона N 54-ФЗ отсутствуют.

Административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях ККТ установлена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Факт принятия 14.01.2011 работником (оператором) общества от физического лица наличных денежных средств в размере 100 рублей в качестве ставки на исход спортивного события с невыдачей при этом чека ККТ или бланка строгой отчетности установленной действующим законодательством формы подтвержден материалами дела и не оспаривается ООО "Балт Бет".

Из этого следует, что в действиях Общества имеется объективная сторона административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Оценив обстоятельства дела, доводы общества и нормы действующего законодательства, суд первой инстанции правомерно признал общество надлежащим субъектом вмененного ему административного правонарушения.

То обстоятельство, что наличные денежные средства принимались обществом на основании агентского договора, само по себе не освобождает ее от публичной обязанности применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов с физическим лицом, поскольку иное противоречит содержанию и смыслу статьи 1 закона N 54-ФЗ, в соответствии с которой наличные денежные расчеты - расчеты, произведенные с использованием средств наличного платежа за приобретенные товары, выполненные работы, оказанные услуги.

В отношениях по приему-передаче наличных денежных средств со стороны лица, принимающего эти денежные средства, непосредственно участвует общество, а не его принципал по агентскому договору. В связи с этим обязанность исполнения установленной законом N 54-ФЗ публичной обязанности применять ККТ при получении от населения денежных средств лежит на ООО "Балт Бет", непосредственно получающем эти денежные средства от их плательщика.

Общество не ссылается на объективную невозможность исполнения им требований закона N 54-ФЗ при получении наличных денежных средств от физических лиц. Также общество не создало необходимых для исполнения требований закона N 54-ФЗ условий, так как ККТ на момент проверки отсутствовало.

Таким образом, допущенное обществом правонарушение является не только противоправным, но и виновным.

Вместе с тем, апелляционный суд полагает, что инспекция не представила допустимых доказательств, подтверждающих совершение обществом вменяемого ему административного правонарушения, что является основанием для признания незаконным оспариваемого постановления и отмены решения суда.

Из материалов дела следует, что при проверке деятельности общества должностными лицами налогового органа, по существу проведена проверочная закупка.

В частности, в подтверждение неприменения контрольно-кассовой техники, налоговым органом представлены акт проверки от 14.01.2011 N 027307, из которого следует, что клиенту предоставлены услуги по квитанции N 20391646-YDHI на исход спортивного события "Енисей-Триум" в сумме 100 руб.

В материалы дела представлено объяснения Голощанова Д.В., согласно которым им была произведена ставка на исход спортивного события "Енисей-Триум" в размере 100 руб. (л.д. 177).

Между тем, суд апелляционной инстанции к указанным выше объяснениям относится критически. Сведения о месте работы и должности этого лица, в указанном процессуальном документе, отсутствуют. Это исключает возможность установить наличие либо отсутствие его заинтересованности в исходе дела. Кроме того, ни протокол об административном правонарушении от 21.02.2011 N 1025, ни оспариваемое постановление ссылку на означенное объяснение не содержат, не указаны сведения о клиенте, которому работником общества не выдан чек. Ссылка в них на "объяснения клиента от 14.01.2011" не позволяют идентифицировать их с указанным объяснением Голощанова Д.В.

Вместе с тем, в соответствии с требованиями статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении должны быть отражены, в том числе фамилии, имена, отчества свидетелей и потерпевших, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Анализ исследованных процессуальных документов позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что объяснения Голощанова Д.В. составлены с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Возможность устранения таких нарушений отсутствует.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона, в связи с чем объяснения Голощанова Д.В. являются недопустимыми доказательствами и не имеют доказательственного значения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 16.06.2009 N 1988/09 и от 02.09.2008 N 3125/08 определил правовую позицию, в соответствии с которой проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговый орган не представил допустимых доказательств совершения заявителем вменяемого ему административного правонарушения.

С учетом изложенного, решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований общества.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от А56-20001/201120001/2011 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району городу Красноярска от 09.03.2011 N 9ккт, вынесенное в городе Красноярске, о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "Балт Бет", находящегося по адресу: 191040, г. Санкт-Петербург, Лиговский пр., 50, литер 14/И, пом. 1-А, ИНН 7814137720, ОГРН 1037832023360.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в порядке, предусмотренном частью 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Л.В. Зотеева А.Б. Семенова