Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2011 г. N 09АП-17499/11

г. Москва

Дело N А40-45347/11-122-245

11 августа 2011 г.

N 09АП-17499/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:

Веклича Б.С., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола помощником судьи Мальцевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 3

апелляционную жалобу ОАО "Лотереи Москвы"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.06.2011 по делу N А40-45347/11-122-245

по заявлению ОАО "Лотереи Москвы" (ОГРН 1027739146687, 127490, Москва, ул.Мусоргского, д.5)

к Государственной инспекции по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

Подборского К.В. по дов. от 24.07.2011 N 6-06-8462;

УСТАНОВИЛ

ОАО "Лотереи Москвы" (далее - заявитель, Общество) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Государственной инспекции по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы (далее - ответчик, ГИН) 05.04.2011 по делу N 551-ЗУ/9014863-11 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 6.5 Кодекса города Москвы об административных правонарушениях (далее - КоАП г. Москвы).

Решением от 08.06.2011 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав это тем, что состав вменяемого заявителю административного правонарушения доказан материалами дела об административном правонарушении, процедура привлечения к административной ответственности соблюдена.

Не согласившись с решением суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение и принять новый судебный акт, отменив постановление административного органа. В обоснование доводов заявитель указывает на то, что заявитель не доказал нахождение земельного участка в собственности г. Москвы; генеральный директор Общества не был уведомлен надлежащим образом о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ ответчик в суд апелляционной инстанции не представил.

Заявитель, будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст.ст. 123, 156 АПК РФ, в отсутствие представителя организации.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав позицию ответчика, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым отменить решение суда первой инстанции с принятием по делу нового акта, основываясь на следующем.

В соответствии с п.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Как усматривается из материалов дела, на основании поручения о проведении проверки объекта недвижимости от 28.02.2011 N 9014863 должностными лицами ГИН 11.03.2011 проведена проверка соблюдения земельного законодательства по адресу: г. Москва, ул. Пресненский вал, вл. 7.

По результатам проверки составлен акт обследования N 9014863, схематический чертеж земельного участка и фототаблица.

В ходе проведения проверки выявлен факт нахождения на земельном участке по вышеуказанному адресу торгового павильона, принадлежащего ОАО "Лотереи Москвы", при отсутствии оформленных земельных правоотношений в установленном законом порядке.

Ответчик пришел к выводу о том, что Общество самовольно ограничило доступ на земельный участок общего пользования, что выразилось в установке торгового павильона на земельный участок, площадью 13 кв.м.

11.03.2011 ГИН в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении по ч. 1 ст. 6.5 КоАП г. Москвы.

Оспариваемым постановлением от 05.04.2011 N 551-ЗУ/9014863-11 Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.5 КоАП г. Москвы и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 8 000 руб.

Апелляционный суд считает, что в действиях Общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.5 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 6.5 КоАП г. Москвы предусмотрена административная ответственность за самовольное ограничение доступа на земельные участки общего пользования, что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от пяти до десяти тысяч рублей.

Статья 262 ГК РФ предусматривает, что граждане имеют право свободно, то есть без каких-либо разрешений находиться на не закрытых для общего доступа земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, и использовать имеющиеся на этих участках природные объекты в пределах, допускаемых законом и иными правовыми актами, а также собственником соответствующего земельного участка. Если земельный участок не огорожен либо его собственник иным способом ясно не обозначил, что вход на участок без его разрешения не допускается, любое лицо может пройти через участок при условии, что это не причиняет ущерба или беспокойства собственнику.

Как следует из п. 12 ст. 85 Земельного кодекса РФ к земельным участкам общего пользования относятся земельные участки, занятые площадями, улицами, проездами, автомобильными дорогами, набережными, скверами, бульварами, водными объектами, пляжами и другими объектами.

Принимая во внимание данные нормы закона, в рассматриваемом случае под земельным участком общего пользования следует рассматривать тротуар по улице Пресненский вал в г. Москве. Вывод ответчика об отнесении к земельному участку общего пользования отдельного участка, площадью 13 кв.м., расположенного под торговым павильоном, является ошибочным, поскольку данный участок не имеет самостоятельного назначения в смысле п. 12 ст. 85 Земельного кодекса РФ, а является лишь частью тротуара, предназначенного для движения пешеходов.

При этом не любое расположение торговых объектов свидетельствует об ограничении доступа на земельные участки общего пользования. Анализируя представленные в материалах дела схему земельного участка, фототаблицу, судебная коллегия считает, что Общество не ограничивало доступ на земельный участок общего пользования. Установленный павильон не создает помех для движения по тротуару, не преграждает доступ на тротуар и сквозной проход по нему. Площадь, занятая торговым павильоном, составляет незначительную часть площади всего тротуара.

Кроме того, ответчик при производстве по делу об административном правонарушении не установил самовольности в действиях Общества, поскольку вопрос о правомерности размещения торгового павильона не выяснялся, что подтверждено представителем ГИН в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Представленная в материалах дела информация (л.д. 66) с формулировкой "земельно-правовые отношения с ОАО "Лотереи Москвы" по адресу: г. Москва, Пресненский вал, вл. 7 с целью использования под размещение торгового павильона не оформлены" не позволяет сделать вывод о наличии либо отсутствии ранее заключенных договоров аренды на земельный участок и наличии либо отсутствии разрешения на установку торгового павильона.

В рассматриваемом случае ответчику подлежало устанавливать в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.1 КоАП РФ.

Помимо этого, ответчиком допущено нарушение процедуры привлечения Общества к административной ответственности, выразившееся в недопуске к составлению протокола об административном правонарушении явившегося представителя заявителя.

Пункт 24 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (введен Постановлением Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 N 46) (далее - Постановление Пленума) устанавливает, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ. В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Таким образом, данный пункт Постановления Пленума разъясняет ситуации, при которых административный орган будет уверен, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, является надлежаще извещенным о дате и времени проведения процессуальных действий.

Целью данного разъяснения не является установление конкретной формы доверенности, выдаваемой юридическим лицом своему представителю на участие в производстве по делам об административных правонарушений. Постановление Пленума не устанавливает запрета на участие в деле представителя с общей доверенностью при наличии доказательств надлежащего извещения организации.

Постановление Пленума указывает на то, что при отсутствии иных доказательств извещения законных представителей юридического лица, сам факт явки представителя с общей доверенностью не является доказательством извещения юридического лица и влечет установления новой даты совершения процессуального действия с целью надлежащего уведомления юридического лица. Явка представителя общества с указанием в доверенности номера дела об административном правонарушении, свидетельствует о надлежащем извещении юридического лица, даже при отсутствии иных доказательств такого извещения.

В рассматриваемом случае административный орган при наличии доказательств надлежащего извещения юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, незаконно отказал в допуске к участию в деле представителя Общества - Шапошниковой Н.А., имеющего доверенность, полностью соответствующую требованиям ст. 185 Гражданского кодекса РФ. Данный факт не позволил заявителю осуществлять свои процессуальные права по делу об административном правонарушении (л.д. 59, 60). При этом ответчик посчитал надлежащим вручение для передачи руководителю уведомления о вызове на составление протокола именно указанному физическому лицу - Шапошниковой Н.А. (л.д. 58).

Указанные нарушения являются существенными и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, что в соответствии с п. 10 Постановления Пленума является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу принятым с неверным толкованием норм материального права, без учета допущенных административным органом процессуальных нарушений при составлении протокола об административном правонарушении, в связи с чем данное решение суда подлежит отмене.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ч.51 ст.211, ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2011 по делу N А40-45347/11-122-245 отменить.

Признать незаконным и отменить полностью постановление Государственной инспекции по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы от 05.04.2011 по делу N 551-ЗУ/9014863-11 о назначении административного наказания ОАО "Лотереи Москвы" в виде штрафа в размере 8 000 руб. на основании ч. 1 ст. 6.5 Кодекса города Москвы об административных правонарушениях.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья:

С.М. Мухин

Судьи

В.Я. Гончаров Б.С. Веклич