Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2011 г. N 13АП-10932/11

г. Санкт-Петербург

12 августа 2011 г.

Дело N А26-2656/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 августа 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Алыбиной Ж.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10932/2011) общества с ограниченной ответственностью "ЦПЛ "Джек-кот" на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 23.05.2011 по делу N А26-2656/2011 (судья Кришталь Н.А.), принятое

по заявлению Министерства внутренних дел по Республике Карелия

к обществу с ограниченной ответственностью "ЦПЛ "Джек-кот"

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: не явился, извещен,

от ответчика: Мокров А.А. по доверенности от 01.08.2011

установил:

Министерство внутренних дел по Республики Карелия (185000, г. Петрозаводск, ул. К.Маркса, 18, ОГРН 1021000525875; далее - Министерство) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Центр проведения лотерей "Джек-кот" (185013, г. Петрозаводск, ул. Жуковского, 10, 7, ОГРН 1061001005560; далее - ООО "ЦПЛ "Джек-кот", Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без лицензии.

Решением суда от 23.05.2011 заявленные требования удовлетворены. ООО "ЦПЛ "Джек-кот" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией 32 развлекательных автоматов.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Министерства ссылаясь на то, что ООО "ЦПЛ "Джек-кот" не осуществляет деятельность по организации азартных игр. Кроме того, податель жалобы полагает, что судом неправомерно отклонено ходатайство Общества об отложении судебного заседания.

Министерство надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания, отзыв на жалобу не направило, в судебное заседание представитель не явился, в связи с чем жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность решения суда от 23.05.2011 проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, на основании обращения гражданки о нарушении Обществом требований федерального законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр, ЦБ ПСПР и ИАЗ при МВД по РК 24.02.2011 и 13.03.2011 проведены осмотры принадлежащего Обществу помещения, расположенного по адресу: г. Петрозаводск, Березовая аллея, д. 31. В ходе осмотров установлено, что в помещении установлены 32 развлекательных аппарата, с использованием которых ООО "ЦПЛ "Джек-кот" под предлогом проведения стимулирующей лотереи "POINTS", организатором которой является ООО "Тайм-3", осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения (лицензии). По результатам осмотров составлены протоколы осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 24.02.2011 и от 13.03.2011 (л.д. 12, 20).

Такие выводы сделаны на основании объяснений посетителя Цыбулько А.Л. и кассира-оператора Гоминюк В.Ю. (л.д. 17, 28). Объяснения получены в ходе проведения осмотров 24.02.2011 и 13.03.2011. Из указанных объяснений следует, что проведение лотереи происходит следующим образом. Посетитель выбирает развлекательный автомат, работник ООО "ЦПЛ "Джек-кот" (оператор) при помощи ключа вводит количество баллов или очков (в зависимости от вида оборудования) в электронный аппарат, количество баллов (очков) соответствует стоимости лотерейного билета. Посетитель с помощью имеющихся на развлекательных автоматах приспособлений (клавиши) участвует в игре, смысл которой заключается в выборе линий игры (линия 1, линия 2, линия 5, линия 7, линия 9), заложенных в программе электронного аппарата, что позволяет набрать или проиграть определенное количество баллов (очков). По окончании игры посетитель приглашает оператора, последний снимает показания относительно количества выигранных баллов (очков). В случае проигрыша клиент вправе внести деньги оператору, который с помощью ключа вновь устанавливает на игровой аппарат балы в соответствии с внесенной суммой. Выигрыши выплачиваются Обществом непосредственно после проведения игры на развлекательных автоматах из расчета 1 балл (1 очко) - 1 руб. Из объяснений свидетеля Цыбулько А.Л. также следует, что в процессе игры им дважды передавались оператору деньги в общей сумме 600 руб., при этом лотерейный билет ему не выдавался и не предлагался, выигрыш на электронных аппаратах не зависит от навыков игрока, а зависит от установленной на нем программы, данные аппараты не выдают лотерейные билеты и не позволяют их выбирать, а только позволяют осуществить игру.

Для проведения лотереи Обществом используются 32 развлекательных автомата, которые в ходе проверки подвергнуты аресту и изъяты, о чем составлены протоколы от 13.03.2011 и от 14.03.2011 (л.д. 30-31).

28.03.2011 сотрудником ЦБ ПСПР и ИАЗ при МВД по РК составлен протокол N 110120112000253 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 36), который с другими материалами поверки, в порядке статьи 23.1 КоАП РФ, направлен в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявление о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что проведение лотереи фактически представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

Согласно статье 7 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 названного Закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставляется лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит лицензированию.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из норм Закона N 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Статьей 4 Закона N 244-ФЗ определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов; игровое оборудование -устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Апелляционная инстанция считает, что материалами дела доказан факт осуществления ООО "ЦПЛ "Джек-кот" в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138 - ФЗ "О лотереях" бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Подпунктом 2 пункта 3 названного закона определено, что стимулирующей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Условиями проведения бестиражной лотереи "POINTS", утвержденными генеральным директором ООО "Тайм-3", установлено, что лотерея основывается на том, что лицу необходимо в срок с 15.11.2010 по 14.11.2011 приобрести услугу - сеанс игры на развлекательном оборудовании - аттракционах-стимуляторах на определенную сумму, предъявить чек об оплате услуг представителю организатора, после чего участник получает доступ к развлекательному оборудованию на сеанс. По истечении сеанса игры, оплаченного участником, организатор лотереи выдает один или несколько билетов бестиражной стимулирующей лотереи, под скретч слоем которых находится информация о выигрыше в денежном эквиваленте или об отсутствии выигрыша. Количество выданных билетов зависит от количества оставшихся у участника очков (POINTS) к концу сеанса. Каждый участник может участвовать в лотерее неограниченное число раз. Согласно пунктам 7.3, 7.4 Условий проведения стимулирующей лотереи розыгрыш призового фонда лотереи проводится путем стирания защитного скретч слоя на билете и сопоставления выявленной информации с условиями лотереи. В лотерее разыгрываются денежные выигрыши (призы): 50 руб., 100 руб., 200 руб., 500 руб., 1000 руб., 2000 руб., 5000 руб., 10000 руб., 100000 руб.

Как следует из материалов дела, фактически посетитель лотерейного клуба вносит денежные средства и заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты уплаченной денежной суммы. Размер выигрыша определяется не на стадии создания лотереи, а устройством, находящимся внутри электронного оборудования. При этом победитель фактически определяется в соответствии с правилами игры, используемой в конкретном оборудовании в месте продаж, то есть в режиме реального времени. Используемое Обществом оборудование по своей сути является игровыми автоматами и не может считаться устройствами для проведения стимулирующей лотереи.

При изложенных обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с помощью игрового оборудования без выданного в установленном порядке специального разрешения и вне игорных зон, что образует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следует признать необоснованной ссылку подателя жалобы на то, что, отклонив ходатайство Общества об отложении судебного заседания для подготовки письменного отзыва на заявление, а также возражения против завершения предварительного судебного заседания, суд тем самым нарушил его право на представление дополнительных доказательств.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ возможность отложения рассмотрения спора при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств является правом, а не обязанностью суда первой инстанции и оставлена на его усмотрение. Ни в суд первой инстанции, ни к апелляционной жалобе Общество не приложило документы, свидетельствующие об отсутствии у него реальной возможности явки в судебное заседание.

Как обоснованно установлено судом, трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, истекал 24.05.2011. Определением суда от 19.04.2011 заявление Министерства принято к производству, назначено предварительное судебное заседание и судебное разбирательство на 23.05.2011. Копия названного определения получена Обществом 25.04.2011, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении (л.д. 95). Следовательно, до 23.05.2011 у Общества имелось достаточно времени для получения квалифицированной юридической помощи, заключения соглашения с представителем, подготовки отзыва на заявление и представления дополнительных доказательств.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Карелия от 23.05.2011 по делу N А26-2656/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЦПЛ "Джек-кот" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в порядке, предусмотренном частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Л.В. Зотеева А.Б. Семенова