Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2011 г. N 04АП-2250/11

г. Чита

Дело N А19-417/2011

"15" августа 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 августа 2011 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Клочковой,

судей Л.В. Капустиной, А.В. Макарцева,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Верхотуровым Ю.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца ООО "Гранд Байкал" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 28 апреля 2011 года по делу N А19-417/2011 по иску общества с ограниченной ответственностью "Гранд Байкал" к обществу с ограниченной ответственностью фирма "Акватория" о взыскании 331 407 рублей 83 копеек (суд первой инстанции: Апанасик С.В.);

при участии в судебном заседании:

от истца ООО "Гранд Байкал" (ИНН 3808079832, ОГРН 1023801016821, адрес: 664050, Иркутская обл, Иркутск г, Байкальская ул, 279): не явился, извещен;

от ответчика ООО фирма "Акватория" (ИНН 3808146180, ОГРН 1063808153815, адрес: 664022, Иркутская обл, Иркутск г, Коммунистическая ул, 65): не явился, извещен;

от третьего лица ООО "Водный мир "Ангара" (ИНН 3812124213, ОГРН 1093850023948, адрес: 664017, Иркутская обл, Иркутск г, Помяловского ул, 17, А, 26): не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Гранд Байкал" (далее - истец, ООО "Гранд Байкал") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с исковыми требованиями, увеличенными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью фирма "Акватория" (далее - ответчик, ООО фирма "Акватория") о взыскании убытков в размере 331 407 руб. 83 коп., понесенных в результате устранения недостатков работы по договору строительного подряда N 3В/2 от 01 апреля 2009 года.

Определением от 22 февраля 2011 года суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Водный мир "Ангара" (далее - третье лицо, ООО "Водный мир "Ангара").

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 28 апреля 2011 года в удовлетворении иска отказано. Суд пришел к выводу об отсутствии предусмотренных статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) условий для применения мер гражданско-правовой ответственности, отсутствия доказательств ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств и наличия причиненных убытков.

ООО "Гранд Байкал", не согласившись с решением суда, подало на него апелляционную жалобу, ставит вопрос о его отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит принять новый судебный акт и удовлетворить иск полностью.

Истец считает доказанными факт некачественного выполнения ответчиком работ по ремонту гребневых валов, своевременного уведомления о них ответчика путем направления требование N 293 от 27.08.2010 г.., неустранение ответчиком недостатков работ в разумный срок. Полагает неправомерным отклонение судом акта экспертизы N 017-04-01798 от 02.11.2010 г., установившего, что сварочный шов соединения полосы с полотном неравномерный, имеются непроваренные участки и участки, покрытые налетом желтого цвета. По мнению истца, суд не принял во внимание неправомерное поведение ответчика как подрядчика - не выполнение обязательств по устранению недостатков в течение гарантийного срока.

Вследствие длительного отсутствия судья Юдин С.И. на основании распоряжения заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01 августа 2011 года заменен на судью Макарцева А.В.

Участвующие в деле лица о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом, в судебное заседание не явились, истец и ответчик ходатайствовали о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своих представителей.

В судебном заседании 01 августа 2011 года был объявлен перерыв до 08 августа 2011 года до 16 часов 55 минут, объявление о перерыве размещено на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

Ответчик представил отзыв, в котором считает доводы апелляционной жалобы необоснованными, просит оставить решение суда без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 123, частью 3 статьи 156 и статьей 266 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных участвующих в деле лиц.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно в порядке части 1 статьи 268 АПК РФ рассмотрев дело, изучив доводы апелляционной жалобы, материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 01 апреля 2009 года истец ООО "Гранд Байкал" (заказчик) и ответчик ООО фирма "Акватория" (подрядчик) заключили договор строительного подряда N 3В/2, по условиям которого ответчик обязался в срок с 01 апреля 2009 года по 20 мая 2009 года выполнить по заданию истца следующие ремонтные работы в бассейне ДОЛ "Звездный", расположенном по адресу: Иркутская область, Ангарский район, 2 км. автодороги г. Ангарск - с. Савватеевка: отделку чаши (24,8 м х 8,5 м, глубина 1,2 - 1,8 м) и переливных лотков пленкой (установка гидролиз, мембраны), с подготовкой чаши под укладку мембраны (при необходимости снять плитку и оштукатурить поверхность); установку подпитывающих и донных форсунок, переливных труб; установку новых лестниц - 4 шт. (2 шт. - 5-ти ступ. на глубокую часть, 2 шт. - 4-х ступ.); замену отделки стартовых тумб (снять старую плитку и отделать новой), - в соответствии с договором и технической документацией, являющейся неотъемлемой его частью, с соблюдением действующих норм и правил (пункт 1.1 договора). Стороны утвердили локальный ресурсный сметный расчет (локальную смету) на ремонтно-строительные работы сметной стоимостью 938 907,25руб.

По договору качество выполненных ответчиком работ должно соответствовать требованиям СНиП, проектно-сметной документации, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора. Гарантийный срок ответственности подрядчика за качество выполненных работ устанавливается 12 месяцев с момента принятия работ и подписания истцом Акта на приемку в эксплуатацию объекта. Брак скрытого характера исправляется ответчиком, если его обнаружение стало возможным в течение 3-х лет с момента подписания истцом Акта на приемку в эксплуатацию объекта (пункты 5.1, 5.2 договора).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 5.3 договора).

Пунктом 5.4 договора стороны установили, что при возникновении претензий по качеству выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ в течение гарантийного срока эксплуатации объекта, заказчик обязан во всех случаях немедленно известить последнего письменно (телеграфом, телетайпом), а подрядчик незамедлительно письменно (телеграфом, телетайпом) известить заказчика о направлении своего представителя для участия в расследовании и обеспечить его прибытие на место производства работ не позднее 3-х дней с момента извещения. В противном случае заказчик в одностороннем порядке оформляет акт по качеству, являющийся обязательным для исполнения подрядчиком.

Рабочая комиссия в акте о приемке в эксплуатацию объекта от 25 мая 2009 года признала объект не готовым к эксплуатации в связи выявленными дефектами и недоделками.

Стороны акт о приемке выполненных работ N 7 от 25.12.2009 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 8 от 25.12.2009 подписали 25 декабря 2009 года, документы подписаны без замечаний по объему, качеству и стоимости работ. Согласно акту о приемке выполненных работ N 7 от 25.12.2009 ответчик произвел работы в полном соответствии с утвержденным локальным ресурсным сметным расчетом.

Акта на приемку в эксплуатацию объекта, составление которого предусмотрено пунктом 5.2 договора в материалах дела отсутствует и истцом в подтверждение начала течения гарантийного срока не представлен. Вместе с тем ответчик в ответе N 10 от 05.10.2010 ссылается на то, что гарантийный срок истек 01.09.2010, истец в требовании N 293 от 27.08.2010 г.. указывает, что принял работы по акту 20 сентября 2009 года.

24 августа 2010 года истец в отсутствии ответчика составил акт, в котором указал на следующие недостатки: интенсивную течь воды с донников большой чаши, течь из старых боковых форсунок большой чаши. В требовании N 293 от 27.08.2010, адресованном ответчику, истец потребовал безвозмездно в срок до 15 сентября 2010 года устранить недостатки, которые делают объект ремонта непригодным для использования по назначению: протекание с заменой пленки и синтепона; замену донных форсунок.

В письме от 05.10.2010 N 10 ответчик сообщил, что считает требования истца по устранению недостатков необоснованными в связи неоднократным нарушением истцом порядка приемки работ, уклонения от проведения независимой экспертизы, привлечения к работам сторонней организации, а также истечения гарантийного срока.

Эксперт Департамента экспертизы промышленных и продовольственных товаров и сырья ТПП Восточной Сибири с участием истца и ответчика осмотрел по заявке истца бассейн ДОЛ "Звездный", пришел к выводу о наличии дефектов указанных в пункте 6 акта, которые, исходя из характера и места их расположения, образовались вследствие некачественного проведения ремонтных работ.

Ссылаясь на отказ ответчика устранить недостатки ремонтных работ, истец 26 ноября 2010 года заключил договор строительного подряда с ООО "Производственная компания Мастерфайбр-Иркутск" на сумму 207 782,50руб., для поставки материалов для ремонта заключил договор поставки от 22 ноября 2010 года с ООО "Водный мир "Ангара" на сумму 123 625,33руб. Считая указанные расходы убытками, ООО "Гранд Байкал" на основании пункта 3 статьи 723 ГК РФ обратилось в суд с настоящим иском.

Правоотношения сторон по договору строительного подряда N 3В/2 от 01 апреля 2009 года регулируются нормами главы 37 ГК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 740 ГК РФ к работам по капитальному ремонту сооружений, если иное не предусмотрено договором, применяются правила о договоре строительного подряда. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии со статьей 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока (пункт 1).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2).

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении. В силу пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В материалах дела отсутствуют доказательства извещения истцом ответчика в порядке пункта 5.4 телеграфом или телетайпом до составления акта от 24 августа 2010 года о претензиях по качеству, а также доказательства даты вручения ответчику требования N 293 от 27 августа 2010 года. При указанных обстоятельствах односторонний акт от 24 августа 2010 года истца не может являться доказательством выявления некачественного выполнения работ ответчиком, а неустранение ответчиком отмеченных в названном требовании недостатков до 15 сентября 2010 года нарушением обязательств подрядчика по безвозмездному устранению недостатков.

Из ответа N 10 от 05.10.2010 г.. усматривается, что ответчику о претензиях истца по качеству, указанных в требовании N 293 от 27 августа 2010 года, стало известно 05 октября 2010 года. Для фиксации недостатков выполненных работ и их причин в бассейне ДОЛ "Звездный" в порядке пункта 5.4 договора и пункта 5 статьи 720 ГК РФ истец обратился в экспертное учреждение Департамент экспертизы промышленных и продовольственных товаров и сырья ТПП Восточной Сибири, представитель которого с участием истца и ответчика осмотрел объект, результат осмотра отразил в акте экспертизы N017-04-01798 от 02 ноября 2010 года.

В акте экспертизы не отмечено, что на момент осмотра экспертом выявлены недостатки (дефекты), на которые истец ссылался в уведомлении N 293 от 27.08.2010 г.., а именно интенсивная течь воды с донников большой чаши, течь из старых боковых форсунок большой чаши. В акте экспертизы указано, что на момент осмотра большой чаши бассейна пленка с чаши дна бассейна была снята; на дне чаши установлено 4 донника, донники предъявлены в разобранном виде; пластиковые форсунки, расположенные на дне чаши демотированы и находятся радом с местом установки.

Кроме того, апелляционный суд приходит к выводу, что в результате демонтажа бассейна ответчик был лишен возможности не только убедиться в наличии недостатков, отмеченных в уведомлении истца N 293 от 27.08.2010 г.., но и доказывать обстоятельств, освобождающие его от ответственности за указанные недостатки (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Истец основывает свои требования на нормах пункта 3 статьи 723 ГК РФ, в силу которого если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В материалах дела отсутствуют доказательства, а также в акте экспертизы отсутствуют выводы, что выявленные в ходе осмотра недостатки являются существенными и неустранимыми или носят скрытый характер. По результатам осмотра истец не предъявлял ответчику требования, предусмотренные пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, и не устанавливал срок для их устранения.

В материалах дела также отсутствуют доказательства об объеме работ и материалов, их стоимости, необходимых для устранения обнаруженных в ходе осмотра недостатков работ, необходимости демонтажа пленки, донных форсунок и полной замены пленки, в том числе необходимости осуществления работ, включенных в акт о приемке выполненных работ от 20.12.2010 г.. на сумму 207 782,50руб., принятых истцом у общества с ограниченной ответственностью "Производственная компания Мастерфайбр-Иркутск" по договору строительного подряда б/н от 26 ноября 2010 года, и необходимости использования материалов, указанных в договоре поставки N 20 от 22 ноября 2010 года, заключенном истцом с ООО "Водный мир "Ангара".

Кроме того, в ходе осмотра с участием эксперта было установлено, что лотки бассейна покрыты пленкой. Вместе с тем, локальным ресурсным сметным расчетом отделка желобов (лотков) была предусмотрена и выполнена ответчиком плиткой (пункт 8 акта о приемке выполненных работ N 7 от 25.12.2009 г..). Истцом не представлены доказательства выполнения ответчиком отделки лотков (желобов) пленкой, что подтверждает возражения ответчика о выполнении ремонтных работ в бассейне помимо ответчика иными лицами. Привлечение истцом иных лиц для выполнения работ по реконструкции переливных лотков подтверждается также выпиской со счета истца - перечислением истцом 24.09.2009 и 27.11.2009 ООО "ПКМастерфайбр-Иркутск" денежных средств за реконструкцию переливных лотков.

Доказательства уведомления ответчика об одностороннем отказе истца от исполнения договора в материалах дела также отсутствуют. Из уведомления о вручении от 25.11.2010 г.. не следует, что телеграммой N 50/00102 от 24/11, врученной главному бухгалтеру ООО фирма "Акватория", являлось представленное истцом уведомление без даты и без номера об одностороннем отказе ООО "Гранд Байкал" от исполнения договора подряда N 3В/2 от 01.04.2009 г...

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ истец обязан доказать обоснованность своих требований. Вместе с тем апелляционный суд приходит к выводу, что истец не доказал обнаружение в пределах гарантийного срока ненадлежащего выполнение ответчиком работ по договору строительного подряда N 3В/2 от 01.04.2009 г.., возникновение этих недостатков до передачи ему результата работ или по причинам, возникшим до передачи, необходимых для их устранения объемов работ и размера расходов .

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жадобы и удовлетворения исковых требований не имеется.

Государственная пошлина в размере 2000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы, уплата которой была отсрочена истцу, подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 28 апреля 2011 года по делу N А19-417/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гранд Байкал" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья

Н.В. Клочкова

Судьи

Л.В. Капустина А.В. Макарцев