Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2011 г. N 11АП-7193/11

12 августа 2011 г.

Дело N А72-1939/2011

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 08 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 12 августа 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Кувшинова В.Е., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Степановой Ю.В.,

с участием:

от Ульяновского муниципального унитарного предприятия "Городской теплосервис" - Пергаев П.Н., доверенность от 25 июля 2011 года, N 18/11, Ананьева И.Е., доверенность от 01 августа 2011 года N 7/11,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - Степанова М.С., доверенность от 15 июля 2011 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 3, дело по апелляционной жалобе Ульяновского муниципального унитарного предприятия "Городской теплосервис", г.Ульяновск,

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 30 мая 2011 года по делу N А72-1939/2011 (судья Лубянова О.А.),

по заявлению Ульяновского муниципального унитарного предприятия "Городской теплосервис", г.Ульяновск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск,

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

Ульяновское муниципальное унитарное предприятие "Городской теплосервис" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления N 106 от 16.03.2011 о привлечении к административной ответственности по делу N 7177-К/04-2011.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 30 мая 2011 года заявленные требования удовлетворены частично. Постановление по делу об административном правонарушении от 16.03.2011 N 106 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области о привлечении Ульяновского муниципального унитарного предприятия "Городской теплосервис" к административной ответственности по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях изменено в части назначения административного штрафа в размере 11 674 649 (одиннадцать миллионов шестьсот семьдесят четыре тысячи шестьсот сорок девять) рублей 30 копеек. В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, жалобу - удовлетворить.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители заявителя и ответчика доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее поддержали.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Ульяновской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы и дополнений, отзыва, пояснений сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, при этом исходил из следующего.

Решением антимонопольного органа от 09.07.2010 г.. по делу N 6371-6412/04-2010. действия УМУП "Городской теплосервис", выразившиеся в выставлении платы за тепловые потери трубопроводами систем горячего водоснабжения, признаны нарушением ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

Заявителю выдано предписание N 21, которым ему предписывалось в срок до 01.10.2010 г.. устранить нарушения ч.1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, выразившиеся в выставлении платы за тепловые потери трубопроводами систем горячего водоснабжения, производить расчет при оказании услуги ГВС (при централизованной системе ГВС для ТСЖ "Вектор", ТСЖ Северное", ТСЖ "Солидарность", ТСЖ "Пульсар" и ТСЖ "Луч") строго по показаниям приборов учета в рублях за 1 куб.м., фиксируемый по показаниям приборов учета по трубопроводам ГВС расход тепловой энергии при расчете платы за отопление не учитывать.

Вступившим в законную силу судебным актом по делу А72-5932/2010 в удовлетворении требования УМУП "Городской теплосервис" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 25.06.2010 г.. по делу N 6371-6412/04-2010 в части пунктов 1, 2, 3 резолютивной части и предписания N 21 от 09.07.2010 г.. отказано.

08.02.2011 г.. определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области возбуждено дело об административном правонарушении в отношении УМУП "Городской теплосервис" по ст. 14.31 КоАП РФ и проведении административного расследования.

01.03.2011 г.. ответчиком составлен протокол об административном правонарушении в отношении заявителя.

16.03.2011 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области вынесено постановление N 106, которым УМУП "Городской теплосервис" привлечено к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 1,1% от выручки на рынке поставки тепловой энергии за 2009, что составляет 12 842 114, 23 руб.

По мнению заявителя вынесенное постановление является незаконным, поскольку УМУП "Городской теплосервис" не ущемляло интересы Абонентов и действовало правомерно, что подтверждается пунктами 7 и 58 "Методических указаний по расчету тарифов и надбавок в сфере деятельности организаций коммунального комплекса", утвержденного приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 15.02.2011 г N 47.(зарегистрировано в Минюсте РФ от 04.03.2011 г. N 19999).

Судебная коллегия считает необоснованной ссылку заявителя на указанные Методические указания, поскольку из них не следует, что циркуляция тепловой энергии через полотенцесушители в ванной комнате и стояки расценивается как дополнительный способ (прибор) отопления.

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" деятельность по передаче тепловой энергии отнесена к сфере деятельности субъектов естественных монополий, регулируемых государством.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

Из материалов дела следует, что УМУП "Городской теплосервис" действует на основании свидетельства о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц от 19.08.2003 серии 73 N 000666096. Согласно Уставу УМУП "Городской теплосервис" основными видами деятельности предприятия являются распределение пара и горячей воды (тепловой энергии) и деятельность по обеспечению работоспособности тепловых сетей.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 14.12.2005 N 681 -э УМУП "Городской теплосервис" включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, в раздел I "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии" (под регистрационным номером 73.1.7).

Статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещены действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления), в частности, ущемления интересов других лиц.

Из материалов дела следует и установлено антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела N 6371-6412/04-2010, в жилых многоквартирных домах ТСЖ "Вектор". ТСЖ "Северное", ТСЖ "Солидарность", ТСЖ "Пульсар" и ТСЖ "Луч" имеется четырехтрубная система теплоснабжения и горячего водоснабжения (при которой централизованно подается подогретая вода при отсутствии связи между системами отопления и горячего водоснабжения) и установлены приборы учета.

Статьями 135 и 137 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что товарищества собственников жилья, не являясь хозяйствующими субъектами, представляющие интересы граждан (членов товариществ), должны оплачивать коммунальные услуги по установленным для населения тарифам.

Для заявителя тарифы установлены постановлением Городского комитета по регулированию цен и тарифов г. Ульяновска от 25.11.2008 N 237/03-01, признанным соответствующим действующему законодательству (в том числе Федеральному закону от 14.04.1995 N 41- ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации") вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ульяновской области от 26.11.2009 по делу N А72-8819/08-4/347.

Согласно пунктам 47-49 основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520, тарифы на горячую воду в целях оказания услуг по горячему водоснабжению потребителей при централизованной системе горячего водоснабжения устанавливаются в рублях за кубический метр, и являются конечной ценой поставляемого коммунального ресурса. Указанными пунктами основ установлен исчерпывающий перечень затрат, которые могут быть включены в тариф на горячую воду. Тепловые потери в трубопроводах систем горячего водоснабжения и затраты тепловой энергии на отопление ванных комнат в этот перечень не входят.

Поскольку указанные затраты в утвержденный тариф не включены, то компенсировать свои расходы, возникающие в связи с теплопотерями при прохождении теплоносителя по стоякам и полотенцесушителям путем выставления их к оплате гражданам за отопление, то есть навязывать потребителям дополнительную услугу по отоплению, УМУП "Городской теплосервис" не вправе, тем более что при четырехтрубной системе у потребителей имеется отдельная система трубопроводов по отоплению, которая не зависит от системы горячего водоснабжения.

Через полотенцесушители в ванной комнате и стояки оказывается услуга по горячему водоснабжению и циркуляцию в них тепловой энергии нельзя расценивать как дополнительный способ (прибор) отопления.

Установленные на трубопроводах горячего водоснабжения приборы учета определяют объем теплоносителя, израсходованного на водозаборах в системах горячего водоснабжения, количество полученной тепловой энергии, включая затраты на нагрев воды и количество тепловой энергии, использованной для циркуляции в трубопроводах горячего водоснабжения, в том числе в стояках и полотенцесушителях.

В соответствии со статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается, исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органом местного самоуправления, за исключением нормативов потребления коммунальных услуг по электроснабжению и газоснабжению, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу части 5 статьи 15 Жилищного кодекса Российской Федерации общая площадь жилого помещения состоит из суммы площадей всех частей такого помещения, в том числе площадь помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения потребностей граждан бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в жилом помещении, за исключением балконов, лоджий, веранд и террас.

Таким образом, ванные комнаты входят в общую площадь помещений и плата за отопление ванных комнат включена в плату за отопления помещения в целом.

Действующим законодательством не предусмотрено взимание отдельной платы за отопление ванной комнаты.

Согласно пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской федерации оплата производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии.

Пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что суды, оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, должны учитывать положения статьи 10 и 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в настоящем случае УМУП "Городской теплосервис" совершены действия в недопустимых пределах осуществления гражданских прав.

В пункте 10 приложения 1.1 административного регламента исполнения Федеральной службой по тарифам государственной функции по рассмотрению разногласий, возникающих между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими регулирование тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса, органами местного самоуправления, осуществляющими регулирование тарифов и надбавок организаций коммунального комплекса, и организациями коммунального комплекса в отношении установленных тарифов и надбавок, утвержденного приказом Федеральной службы по тарифам от 02.10.2007 N 231-э, указано, что в случае направления документов о разногласиях в отношении тарифов на горячую воду организация коммунального комплекса, помимо документов, указанных в пунктах 1-8 для соответствующих организаций коммунального комплекса и статей разногласий, представляет расчет количества тепловой энергии, необходимого для нагрева одного кубического метра холодной воды.

Расчет должен сопровождаться документами, обосновывающими температуру горячей воды в местах водоразбора, температуру холодной воды в сети водопровода, тепловые потери трубопроводами систем горячего водоснабжения и затраты тепловой энергии на отопление ванных комнат.

Таким образом, административный регламент прямо указывает, что тепловые потери трубопроводами систем горячего водоснабжения и затраты тепловой энергии на отопление ванных комнат определяются в составе тарифов на горячую воду, а не в плате за отопление.

УМУП "Городской теплосервис", в нарушение вышеуказанных норм, выставлял счета -фактуры ТСЖ с указанием, в том числе, расходов тепловой энергии на отопление ванных комнат и потери в стояках.

Выводы суда подтверждаются судебной практикой по делу N А 72-5932/2010.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

УМУП "Городской теплосервис" имело возможность производить расчет надлежащим образом, что заявителем не опровергнуто.

Административным органом УМУП "Городской теплосервис" правомерно привлечено к ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ.

Исходя из оценки характера и степени общественной опасности совершенного заявителем правонарушения (действия УМУП "Гродской теплосервис" совершены в особо важной социальной сфере горячего водоснабжения граждан, ценообразование в которой полностью регулируется государственными органами и органами местного самоуправления), суд апелляционной инстанции считает, что в данном конкретном случае указанные критерии не являются малозначительными. Правонарушение направлено против охраняемых законодательством Российской Федерации общественных интересов, выражающихся в запрете злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующего положением и ущемлением интересов других лиц.

Нарушений антимонопольным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, в отношении УМУП "Гродской теплосервис", которые бы повлекли в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" за собой признание принятого постановления незаконным и его отмену, не допущено.

Оспариваемое постановление вынесено административным органом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Исходя из изложенного, учитывая степень общественной опасности правонарушения, степень вины заявителя, размер административного штрафа правомерно изменен судом и установлен в минимальном размере одной сотой размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги) на рынке которого совершено административное правонарушение.

Поскольку выручка правонарушителя составляет 1167464929,95 руб., одна сотая от суммы выручки составляет 11 674 649 (одиннадцать миллионов шестьсот семьдесят четыре тысячи шестьсот сорок девять) рублей 30 копеек.

Наложение взыскания в виде штрафа в размере 12 842 114, 23 руб. при данных обстоятельствах будет носить карательный характер, несоразмерный совершенному правонарушению, что противоречит предупредительному принципу административного наказания, установленному ст. 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции принял обоснованный судебный акт.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 30 мая 2011 года по делу N А72-1939/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С.Драгоценнова

Судьи

В.Е.Кувшинов В.С.Семушкин