Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2011 г. N 09АП-17649/11

г. Москва

12.08.2011 г.

Дело N А40-54016/10-127-270

Резолютивная часть постановления объявлена 08.08.2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 12.08.2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП", ИФНС России N 8 по г. Москве,

УФНС России по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2011

по делу N А40-54016/10-127-270, принятое судьей А.Н. Нагорной,

по заявлению ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" (ОГРН 1067746811208; 107078, г. Москва,

пр-кт Академика Сахарова, д. 10)

к ИФНС России N 8 по г. Москве (ОГРН 1047708061752; 129010, г. Москва, ул. Б.

Спасская, 37, стр. 3), УФНС России по г. Москве

о признании незаконными решений, обязании возместить НДС,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ким К.Б. по дов. N б/н от 22.02.2011

от заинтересованного лица - ИФНС России N 8 по г. Москве Масленникова Е.И. по дов. N02-13/064814 от 22.12.2010, УФНС России по г. Москве Белова М.С. по дов. N16 от 20.01.2010

УСТАНОВИЛ

ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" (далее - заявитель, общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России N 8 по г. Москве (далее - 1-й ответчик, инспекция) от 22.12.2009 г. N 5211/19 "Об отказе привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом изменений, внесенных решением УФНС России по г. Москве от 24.03.2010 г. N 21-19/030654) в части п. 2 его резолютивной части о внесении исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета, а также в части выводов, содержащихся в решении о неправомерности предъявления вычетов по налогу на добавленную стоимость и от 22.12.2009 г. N 47/19 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 26 312 476,19 руб.; признании незаконным решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее - 2-й ответчик, управление) от 24.03.2010 г. N 21-19/030654 в части отказа в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП"; об обязании ИФНС России N 8 по г. Москве возместить налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 26 312 476,19 руб. (с учетом принятого протокольным определением суда от 26.04.2011 г. уточнения требований в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2011 г.. требования заявителя удовлетворены в части. Суд признал незаконными, не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации, принятые в отношении ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" решения ИФНС России N 8 по г. Москве от 22.12.2009 г. N 5211/19 "Об отказе привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 24.03.2010 г. N 21-19/030654) в части пункта 2 его резолютивной части о несении исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета, а также в части выводов, содержащихся в решении о неправомерности предъявления вычетов по налогу на добавленную стоимость и от 22.12.2009 г. N 47/19 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 24 820 594,13 руб. Признал незаконным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 24.03.2010 г. N 21-19/030654 в части отказа в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП". Обязал ИФНС России N 8 по г. Москве в порядке, предусмотренном ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации, возместить ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 г. в сумме 24 820 594 рубля 13 копеек. В удовлетворении остальной части заявленных ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" требований - отказано.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС России N 8 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части признания недействительными решений от 22.12.2009 N 5211/19 в части п. 2 резолютивной части о внесении исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета, а также в части выводов, содержащихся в решении о неправомерности предъявления вычетов по НДС и N 47/19 в части отказа в возмещении НДС в размере 24 820 594,13 руб., обязания инспекции возместить НДС за 1 квартал 2008 г. в сумме 24 820 594,13 руб. и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Не согласившись с принятым решением, УФНС России по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требования заявителя об обязании возместить НДС в размере 1 491 882,06 руб. и в части взыскания с общества государственной пошлины в размере 145 798,90 руб.

Заявитель представил отзыв на апелляционные жалобы, в котором, не соглашаясь с доводами жалоб, просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований общества оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

УФНС России по г. Москве представило письменные объяснения по доводам апелляционной жалобы заявителя, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции в части выводов о необоснованном применении налоговых вычетов по НДС в размере 1 491 882,06 руб., а также в части взыскания с общества судебных расходов в виде государственной пошлины в сумме 145 798,90 руб. без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

ИФНС России N 8 по г. Москве представила отзыв на апелляционную жалобу общества, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции в части выводов о необоснованном применении налоговых вычетов по НДС в размере 1 491 882,06 руб., а также в части взыскания с общества судебных расходов в виде государственной пошлины в сумме 145 798,90 руб. без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей сторон, поддержавшие доводы и требования своих апелляционных жалоб, изучив материалы дела и отзывы на апелляционные жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, заявителем 22.04.2009 г. в Инспекцию была представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 1 квартал 2008 г. с суммой налога к возмещению из бюджета 33 773 199 руб., данная сумма сложилась вследствие отражения налогооблагаемой базы на сумму 113 324 560 руб., с которой был исчислен налог в сумме 20 398 421 руб., и налоговых вычетов на общую сумму 54 171 620 руб., из которых сумма налога, предъявленная при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг) - 50 099 750 руб. и налог, уплаченный при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, - 4 071 870 руб.

Инспекцией была проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по НДС за первый квартал 2008 г., по результатам которой составлен акт камеральной налоговой проверки от 31.07.2009 г. N 1166 (т. 1 л.д. 55-72); приняты решения: от 22.12.2009 г. N 47/19 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" (т. 1 л.д. 92-106), которым заявителю отказано в возмещении НДС в сумме 33 773 199 руб.; и от 22.12.2009 г. N 5211/19 "О б отказе привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 77-91), которым на основании ст. 109 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) отказано в привлечении заявителя к налоговой ответственности, предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с принятыми решениями, заявитель оспорил их в порядке ст.ст. 100, 101.2, 139 НК РФ в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве (Управление), решением которого от 24.03.2010 г. N 21-19/030654 (т. 1 л.д. 120-123) оспариваемые решения Инспекции были частично изменены в части отказа в подтверждении правомерности применения налоговых вычетов в сумме 4 071 870 руб., уплаченных при ввозе товаров на территорию Российской Федерации, вышестоящий налоговый орган согласился с отказом в подтверждении вычетов по налогу, предъявленному заявителю при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в сумме 50 099 750 руб., в связи с чем в остальной части решения Инспекции оставило без изменения, апелляционную жалобу общества без удовлетворения, решение Инспекции от 22.12.2009 г. N 47/19 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" было утверждено и признано вступившим в законную силу с учетом внесенных изменений.

По настоящему делу заявитель оспаривает решения Инспекции от 22.12.2009 г. N 5211/19 "Об отказе привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 24.03.2010 г. N 21-19/030654 (т.е. правомерность вычета по налогу, уплаченному таможенным органам при ввозе на территорию РФ товаров (работ, услуг) не является предметом спора по настоящему делу) в части п. 2 его резолютивной части о внесении исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета, а также в части выводов, содержащихся в решении о неправомерности предъявления вычетов по налогу на добавленную стоимость и от 22.12.2009 г. N 47/19 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 24 851 102,60 руб. Указанная сумма отказа определена обществом по следующему расчету: 42 639 057,19 руб. (документально подтвержденные вычеты по налогу, предъявленному при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг) - та часть вычетов, в отношении которой общество располагает документальным подтверждением) + 4 071 840 руб. (НДС, уплаченный при ввозе на территорию РФ товаров (работ, услуг), правомерность принятия к вычету которого подтверждена Управлением) - 20 398 421 руб. (НДС, исчисленный с операций по реализации в 1 квартале 2008 г. к уплате в бюджет), что составляет 26 312 476,19 руб.

В обоснование принятых решений Инспекция указала, что в проверяемом периоде заявитель неправомерно предъявил к вычету налог по товарам (работам, услугам), приобретенным для выполнения работ по договору генерального подряда с ООО "Олсон ПМ" от 25.12.2006 г. N ОПМ-012-ГП/06 на строительство 1 очереди логистического комплекса "Логопарк Колпино" по адресу: г. Санкт-Петербург, п. Шушары, участок N 26 (Колпинский), поскольку расчеты с поставщиками товаров (работ, услуг) осуществлялись обществом за счет заемных средств, полученных от ООО "Интерстрой", ООО "СП Евразия М4", ООО "Бизнес-Эксперт" в общей сумме 1 939 676 663 руб., из которых заявителем возвращено только 84 200 000 руб., сумма невозвращенных средств составила 1 855 476 663 руб. Налоговый орган полагал, что заявитель не понес реальных затрат по оплате товаров (работ, услуг) в связи с невозвратом заемных средств, имеются основания полагать, что данное имущество не только не оплачено, но и явно не подлежит оплате в будущем. С 08.07.2009 г. заявитель находится в состоянии банкротства; определением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-24953/09-73-55 "Б" в отношении него введена процедура наблюдения. Также в обоснование отказа в подтверждении вычетов Инспекция сослалась на выявленные в ходе строительства недостатки по результатам строительной экспертизы на сумму 486 257 735 руб., в т.ч. НДС 74 174 908,70 руб., а также на тот факт, что передано заказчику работ только на сумму 718 567 667 руб., в т.ч. НДС 109 612 017 руб., а остальные работы на сумму 1 889 897 099 руб., в т.ч. НДС 288 289 387 руб. передаче заказчику не подлежат в связи с наличием спора между сторонами договора генерального подряда и его расторжением с 26.12.2008 г. Так как по заключению экспертизы объект строительства находится в состоянии, не пригодном для эксплуатации и опасном для жизни, а у заявителя на настоящий момент отсутствуют работники, которые могли бы устранить выявленные недочеты, то работы на сумму 1 889 897 099 руб. не являются и не будет являться в дальнейшем объектом налогообложения НДС.

В части обстоятельств проведения камеральной налоговой проверки заявителя судом установлено следующее.

Налоговый орган указал, что в ходе камеральной налоговой проверки заявителю неоднократно направлялись требования о представлении документов для проведения проверки: письмом от 22.06.2009 г. направлены требования от 10.06.2009 г. N N 19-07/030982, 19-17/030023, 19-17/031120, возвращено с отметкой органа связи "организация не значится", письмом от 24.07.2009 г. направлено требование от 23.06.2009 г. N 19-07/033198, возвращено с отметкой органа связи "организация не значится"; письмом от 17.11.2009 г. были направлены справки и уведомления о вызове налогоплательщика - также возвращено с отметкой "организация не значится". Для установления места нахождения заявителя был направлен запрос в ЗАО "Волна Тауэр", являющуюся собственником здания по адресу: г. Москва, пр-т Академика Сахарова, д. 10 (юридический адрес заявителя), был получен ответ о том, что договор аренды с заявителем не заключался. Заявителем были получены требования Инспекции: от18.05.2009 г. N 19-17/026383, от 07.05.2009 г. N 19-07/024692, от 22.05.2009 г. NN 19-07/027684, 19-07/027725, от 06.04.2009 г. NN 19-07/017889-ЕВ, 19-07/017891-ЕВ, по которым частично представлены первичные документы, подтверждающие заявленные налоговые вычеты. В оспариваемых решениях Инспекция указала, что по требованиям заявителем были представлены: книги покупок и продаж за 1 квартал 2008 г., копии договоров между заявителем и организациями-поставщиками, счетов-фактур, платежных поручений, ГТД, документы представлены частично; однако какого-либо перечня представленных документов Инспекция не привела, расчета документально подтвержденной суммы налога на момент принятия оспариваемых решений не составила (т. 1 л.д. 77-78). В справке о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 26.10.2009 г. приведена таблица по части поставщиков общества с данными о заявленных и документально подтвержденных вычетах (т. 1 л.д. 75-76), однако заявитель с содержащимися в ней данными не согласен, полагает, что они являются односторонними и неполными, содержит сведения только в отношении части поставщиков.

Заявитель утверждал, что налоговым органом не были учтены следующие его контрагенты: ОАО "ПО Баррикада": Договор поставки N 264/2007 от 25.09.2007 г., представлены подтверждающие документы (счета-фактуры, товаросопроводительные накладные), НДС к вычету 4 007 770 руб.; ООО "ЕТС-Строительные системы" по договору поставки N 280 от 18.09.2007 г., представлены подтверждающие документы (счета-фактуры, товарные накладные), НДС к вычету 3 988 978 руб.; ЗАО "Металл Профиль" по договору поставки N 2307/07 от 23.07.2007 г., были представлены подтверждающие документы (счета-фактуры, товарные накладные), НДС к вычету 2 480 122 руб.; ООО "НК-Транс" по договору поставки в кредит N 1411/07 от 14.11.2007 г., были представлены подтверждающие документы (счета-фактуры, товарные накладные), НДС к вычету 1 604 700 руб.; ЗАО "МегаМейд" по договору подряда N 002-01/08 от 28.01.2008 г., были представлены подтверждающие документы (счета-фактуры, акты), принимаемая к вычету сумма налога - 953 389 руб.; ООО "Лентопливосервис" по договору поставки N 151 от 28.05.2007 г., были представлены подтверждающие документы (счета-фактуры, товарные накладные), НДС к вычету 946 725 руб.; ООО "Строй Лес" по договору поставки N 0101/08 от 01.01.2008 г., заявителем представлены подтверждающие документы (счета-фактуры), принимаемая к вычету сумма налога - 5 203 302,14 руб. Всего сумма налогового вычета, по мнению заявителя, необоснованно не учтенная Инспекцией при расчете суммы документально подтвержденного налога за 1 квартал 2008 г. составляет 19 184 989,81 руб.

В ходе рассмотрения настоящего дела обе стороны признали, что достоверных данных об объеме первичных документов, представленных заявителем на камеральную налоговую проверку, не имеется.

При оценке доводов сторон в указанной части суд руководствуется положениями ст.ст. 88, 101 НК РФ и ст. 65, 200 АПК РФ.

Согласно ст. 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа; в силу п. 8 данной статьи при подаче налоговой декларации по НДС, в которой заявлено право на возмещение налога, камеральная налоговая проверка проводится с учетом особенностей, предусмотренных настоящим пунктом, на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком в соответствии с настоящим Кодексом; при этом налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика документы, подтверждающие в соответствии со статьей 172 Кодекса правомерность применения налоговых вычетов.

Пунктом 3 ст. 88 НК РФ установлено, что если камеральной налоговой проверкой выявлены ошибки в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным им в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок.

В рассматриваемой ситуации 1-ым ответчиком не доказано соблюдение требований п. 3 ст. 88 НК РФ при проведении камеральной налоговой проверки уточненной декларации заявителя по НДС за 1 квартал 2008 г., выявив отсутствие документального подтверждения части заявленных вычетов и располагая книгой покупок общества с перечнем счетов-фактур, предъявленных к вычету в данном периоде, налоговый орган не выставил заявителю дополнительного требования с предложением представить недостающие документы.

Согласно п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны в т.ч. перечень документов, представленных проверяемым лицом в ходе налоговой проверки (пп. 6) и документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых (пп. 12); выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах (пп. 13).

Между тем в составленном по результатам проверки акте от 31.07.2009 г. N 1166 (т. 1 л.д. 55-72) указанные данные в отношении документов, представленных на проверку в части документального подтверждения вычетов и их суммы отсутствуют; указанные данные не приведены и в оспариваемых решениях 1-го ответчика, что не соответствует п. 4 ст. 101 НК РФ.

Сумма НДС, предъявленная заявителю при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг), имущественных прав и подлежащая вычету согласно представленной уточненной налоговой декларации, составила 50 099 750 руб. В ходе рассмотрения настоящего дела заявитель представил документы в обоснование вычетов на сумму 42 639 057,19 руб., однако согласно выводу Инспекции сумма НДС, заявленная к вычету за 1 квартал 2008 г. по контрагентам, составила всего 27 536 706 руб., а сумма НДС, подтвержденная представленными платежными документами - 15 751 912 руб. (стр. 12 решений).

Суд также отмечает, что Инспекция утверждает, что заявителем подтверждена сумма НДС в размере 15 751 912 руб., тогда как в оспариваемых решениях (резолютивной части) указывается на неправомерность предъявления к вычету суммы в размере 33 773 199 руб., не подтвержденном какими-либо расчетами. В ходе рассмотрения дела установлено, что Инспекцией не рассматривались документы по отдельным сделкам заявителя, общая сумма НДС к вычету по которым составила 19 184 989,81 руб., в связи с чем довод Инспекции об отсутствии подтверждения суммы НДС в размере 11 784 794 руб. не обоснован.

Судом также установлено, что заявленная Инспекцией "неправомерность" предъявления к вычету сумм НДС, предполагает невыполнение налогоплательщиком требований, установленных НК РФ для применения налогового вычета, а именно: ст. 169 (устанавливает требования к счетам-фактурам как документам, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету); требований ст. 171 (устанавливает, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), к также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операции, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ); требований ст. 172 (определяет порядок применения налоговых вычетов, в том числе принятие на учет основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов).

Материалами дела подтверждено, что заявителем выполнены все установленные налоговым законодательством вышеперечисленные требования, представило истребованные при проведении камеральной налоговой проверки первичные документы, в том числе счета-фактуры, к оформлению которых претензий предъявлено не было (в оспариваемых решениях о наличии таких претензии не указано). Таким образом, выводы Инспекции о том, что сумма НДС предъявлена к вычету неправомерно, являются несостоятельными и не основываются на нормах действующего налогового законодательства.

Вывод Инспекции в апелляционной жалобе о том, что Общество "производило самострой" то есть вело строительство объекта без специальных разрешений и документации, в связи с чем, данный объект не может быть предназначен для реализации", не принимается судом как не соответствующий фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Сумма НДС, предъявленная к возмещению за 1 квартал 2008 г., обусловлена тем, что в период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г. заявитель выполнял принятые на себя обязательства в качестве Генерального подрядчика по выполнению комплекса работ по строительству первой очереди Логистического комплекса "ЛОГОПАРК КОЛПИНО", расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, п. Шушары, территория предприятия "Детскосельское", участок 26 (Колпинский), далее - Объект, на основании договора генерального подряда N ОПМ-012-ГП/06 от 25.12.2006 (далее - Договор Генерального подряда). Заказчиком по Договору Генерального подряда выступало ООО "Олсон ПМ". Собственником земельного участка (застройщиком), на котором осуществлялась застройка Логистического комплекса, является ЗАО "Логопарк Колпино".

Как следует из условий Договора Генерального подряда, оформление всей разрешительной документации на строительство осуществляется заказчиком и застройщиком, а не заявителем как генеральным подрядчиком.

В соответствии с положениями ст. 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Градостроительным кодексом РФ; оформляется разрешение на строительство застройщиком. Согласно подп. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Согласно п. 1.19 Договора Генерального подряда разрешение на строительство определено как документ (документы), выдаваемый уполномоченным административным органом, дающим Заказчику право осуществлять строительство Объекта, а также осуществлять все связанные с таким строительством строительные работы.

В соответствии с п. 9.2 Договора Генерального подряда разрешение на строительство обязан получить именно Заказчик, а не Генеральный подрядчик, то есть заявитель.

В Приложении N 5 к Договору Генерального подряда стороны определили, что получение исходно-разрешительной документации (ИРД) на строительство Логистического комплекса "ЛОГОПАРК КОЛПИНО" осуществляет Заказчик (п. 5), в связи с чем, заявитель, являясь Подрядчиком по Договору, ни в соответствии с нормами действующего законодательства, ни с условиями заключенного Договора Генерального подряда, не имел какой-либо возможности оформления исходно-разрешительной документации на строительство объекта.

Согласно п. 1 ст. 222 ГК РФ самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Застройщиком Логистического комплекса ЗАО "ЛОГОПАРК КОЛПИНО" в рамках находящегося в производстве Арбитражного суда г. Москвы (ныне в производстве Арбитражного суда Санкт-Петербурга Ленинградской области) дела N А40-75495/09-16-561 утверждается, что строительство рассматриваемого объекта ведется с соблюдением норм действующего законодательства. Так, ЗАО "ЛОГОПАРК КОЛПИНО" представлены правоподтверждающие документы на земельный участок, выделенный под строительство комплекса; Временный регламент застройки территории по данному адресу Комитета по градостроительству и архитектура Правительства Санкт-Петербурга N ВРЗ-08/2397; Постановление Правительства Санкт-Петербурга от 22.09.2009 N 1078 "Об утверждении проекта планировки с проектом межевания территории, ограниченной Московским шоссе, границей отвода высокоскоростной магистрали, Колпинским шоссе, границей участка 26 (Колпинский), осью перспективной магистрали, в Пушкинском районе".

У Заказчика и Застройщика оформлены следующее разрешительные документы по рассматриваемому объекту: экспертное заключение по результатам санитарно- эпидемиологической экспертизы N 78.01.11.17-1272 от 21.08.2007 г.; технические условия на водоснабжение и водоотведение ГУП "Водоканал г. Санкт-Перетрбурга" N 52-20-6592/08-0-2 от 23.07.2008 г.; технические условия на ливневое водоотведение НЛВБУ N Р6-06-1444 от 09.04.2008 г.; технические условия на электроснабжение МЭС Северо-Запада филиал ОАО "ФСК ЕЭС" от 19.02.2008 г.; технические условия на присоединение к сети проводного радиовещания и РАСЦО ФГУП "Радиотрансляционная сеть г. Санкт-Петербурга" N 302К от 18.03.2008 г.; технические условия на выполнение раздела "Газоснабжение" ООО "Петербурггаз" N 02-04/18-183 от 21.03.2008 г.; письмо N 10-4491 от 18.10.2007 г. Администрации Пушкинского района г. Санкт-Петербурга (материалы по сохраняемым зеленым насаждениям); письмо N 285 от 24.07.2007 г., ГУ садово-парковое предприятие "Пушкинское" г. Санкт-Петербург (материалы по сохраняемым зеленым насаждениям); вышеуказанная информация следует из Экспертного заключения ООО "Стройэкспертиза" от 15.01.2009 г.

В связи с чем, утверждение Инспекции о том, что рассматриваемый объект является "самостроем" является необоснованным.

Согласно действующему налоговому законодательству, сложившейся судебной практике, а также разъяснениям, данным Министерством финансов РФ, ведение строительства без разрешения не препятствует вычету НДС, предъявленного подрядчиками, право на получение вычета не зависит от наличия у налогоплательщика разрешения на строительство.

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 ст. 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 ст. 172 НК РФ закреплено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждаюих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. п. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

В обжалуемых Решениях Инспекцией не оспаривается факт выполнения работ, оказания услуг и передачи товаров субподрядчиками и контрагентами ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП", а также их оплата (в том числе с налогом на добавленную стоимость). Кроме того, по настоящему периоду оценивается законность вычетов по работам, принятым заказчиком, что следует из представленных суду актов.

Инспекцией указано, что в ходе камеральной проверки нарушений в оформлении счетов-фактур не установлено, представленные счета-фактуры соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ (стр. 9 оспариваемых Решений).

Таким образом, при принятии оспариваемых решений налоговым органом не доказано несоблюдение заявителем условий для предъявления к вычету спорной суммы НДС, уплаченной в составе цены за выполненные работы, оказанные услуги и переданные товары своим контрагентам. Отсутствие разрешительной документации на строительство не имеет правового значения, так как налоговым законодательством не предусмотрено наличие данных документов в качестве обязательного условия для возмещения НДС (ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ). Ответственность за ведение строительства без разрешения предусмотрена нормами КоАП РФ, а не НК РФ.

Судом установлено, что Заказчиком по Договору Генерального подряда - ООО "Олсон ПМ" - была инициирована независимая техническая экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Стройэкспертиза". При этом с заявителем выбор указанной экспертной организации не был согласован.

По результатам проведенной строительной экспертизы ООО "Стройэкспертиза" было установлено, что стоимость фактически выполненных работ по Договору Генерального подряда составляет 701 774 692 руб.; в результате обследования объекта выявлены допущенные в период строительства нарушения требований СНиП и ГОСТ; стоимость устранения выявленных дефектов и нарушений составляет 486 257 735 руб.

Кроме того, судом установлено, что Инспекцией указанные данные и суммы принимаются как окончательные, переносятся в оспариваемое Решение и служат основанием для расчетов и отказа в вычете, несмотря на следующие обстоятельства: данное экспертное заключение выполнено организацией, привлеченной заинтересованной стороной - Заказчиком; является предметом спора по иску ООО "Олсон ПМ" к ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" (дело N А40-75495/09-16-561), Инспекция о наличии данного спора осведомлена, на что указывает в оспариваемом Решении. Заявитель сообщил суду, что производство по делу по спору с заказчиком на настоящий момент не завершено.

Ссылка инспекцией о том, что по заключению экспертизы объект находится в состоянии, не пригодном к эксплуатации.

Однако из заключения следует, что эксплуатация объекта возможна при условии устранения критических и значительных дефектов и недостатков.

Таким образом, выводы Инспекции о невозможности эксплуатации объекта, о характере выявленных недостатков в произведенных работах; суммах, необходимых для устранения недостатков являются необоснованными и базируются на некорректной оценке экспертного заключения.

Также, не принимается судом довод Инспекции о том, что заявителем заявлены вычеты по товарам (работам, услугам), которые впоследствии не будут предназначены для реализации.

В оспариваемом Решении Инспекция указывает, что возведенный объект не может быть предназначен для реализации, так как он возведен без разрешительной документации и "не будет введен в эксплуатацию", между тем указанный довод не соответствует фактическим обстоятельствам настоящего дела.

В производстве Арбитражного суда г. Москвы, Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга Ленинградской области находится дело по иску ООО "Олсон ПМ" к ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" о передаче ему результата работ по Договору Генерального подряда и взысканию убытков.

Анализ состава предмета иска Заказчиком (о передаче результатов выполненных работ в составе объектов капитального строительства (складского корпуса N 1 и N 2)), а также объяснения третьего лица - застройщика ЗАО "ЛОГОПАРК КОЛПИНО", показывает намерение указанных лиц оформить выполненные работы в строящемся объекте недвижимости с целью последующего использования результатов строительства, в частности, приобретение права на вновь созданный объект.

Таким образом, вывод о том, что данный объект не предназначен для реализации необоснован.

Указанный вывод о невозможности завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию основывается на результатах экспертизы, которая в настоящее время является предметом спора. При этом, Инспекцией не приведено ссылок на нормы Налогового кодекса Российской Федерации, обязывающие налогоплательщика применять налоговые вычеты по подрядным работам только после завершения строительства объекта или ввода его в эксплуатацию

В Решении Инспекции указано, что действия заявителя направлены на необоснованное получение налоговой выгоды. Суд первой инстанции обоснованно не принял данный вывод как не основанный на фактических обстоятельствах настоящего дела.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что заявитель не рассчитывается с контрагентами и не гасит задолженность по займам.

Указанный довод судом не принимается, поскольку согласно положениям п. 1 ст. 172 НК РФ и п. 2 ст. 171 НК РФ в редакции Федерального закона от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ, действующим с 01.01.2006 г., к вычету принимается предъявленный поставщиком налог, а факт его оплаты поставщику (как и источники средств за счет которых он оплачен) не имеет никакого правового значения для целей принятия налога к вычету, тем более, что имущество, переданное по договору займа, становится собственностью заемщика (п. 1 ст. 807 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", на которое также ссылается Инспекция, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Между тем в рассматриваемом случае заявитель осуществлял реальные хозяйственные операции, наличие у заявителя поставщиков (подрядчиков, арендодателей), заключение им соответствующих договоров с контрагентами не оспаривается Инспекцией и имеет необходимое документальное подтверждение (Договоры перечислены Инспекцией на стр. 2-6 Решений).

Основным направлением деятельности налогоплательщика являлось проведение изыскательских, проектных, строительно-монтажных и пусконаладочных работ в рамках договора генерального подряда N ОПМ-012-ГП/06 от 25.12.2006 г. на строительство объекта - логистический комплекс "Колпино" на территории г. Санкт-Петербурга по адресу: г. Санкт-Петербург, п. Шушары, территория предприятия "Детскосельское", участок N 26. Данный договор был также предоставлен Инспекции в ходе проведения проверки, что позволяло инспекции обнаружить исполнение ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП" своих обязанностей подрядчика, выразившихся в строительстве объекта капитального строительства, что, в свою очередь, также подтверждает реальный характер деятельности налогоплательщика

К тому же, НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать принимаемые налогоплательщиком решения в отношении осуществляемой ими деятельности с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности

Кроме того, в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 не упоминается в качестве обстоятельств, которые могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, таких, как отсутствие расчетов с контрагентами и погашение задолженности по договорам займа. При этом Пленум ВАС РФ указывает, что обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала (п. 9 Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53).

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.11.2004 N 324-0, налогоплательщику не может быть лишен права на применение налоговых вычетов только на том основании, что сумма налога уплачена им за счет заемных средств (в том числе до момента исполнения налогоплательщиком обязанности по возврату займа). Сам по себе факт использования обществом заемных средств при уплате суммы налога поставщику не свидетельствует об отсутствии фактических расходов на уплату этой суммы и не является достаточным основанием для отказа в применении налоговых вычетов. Денежные средства, поступившие заявителю от заимодавца, являются собственностью общества независимо от того, исполнило ли последнее обязанность по их возврату.

Суд не принимает доводы Инспекции о том, что заявитель не гасит задолженность по займам, не соответствуют действительности, так как сами проверяющие указывают на то, что определенная часть задолженности в размере 84 200 000 руб. по договорам займа налогоплательщиком погашена. НК РФ не ставит право налогоплательщика на вычет НДС в зависимость от его финансового состояния.

Инспекция также указывается на отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующих экономической деятельности в силу отсутствия складских и офисных помещений. В обоснование Инспекция ссылается в апелляционной жалобе на то, что договор аренды нежилых помещений по адресу: г. Москва, пр-т Академика Сахарова, д. 10 не заключался и то, что Инспекция не имеет сведений о других юридических адресах организации ООО "НУР СТРОЙ ГРУПП".

Данные доводы налогового органа судом не принимаются, поскольку не соответствуют действительности.

Как следует из представленных доказательств, заявитель арендовал нежилые помещения по адресу: г, Москва, пр-т Академика Сахарова, д. 10 на основании Договора субаренды части нежилого помещения N ЕЛ/030308, заключенного с ООО "Евразия логистик", который был представлен в Инспекцию, что подтверждено протоколом рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки N 61/А от 22.12.2009 г., составленным самим налоговым органом. Таким образом, в силу п. 6 ст. 100, п. 4 ст. 101 НК РФ налоговый орган обязан был учесть данное обстоятельство при вынесении решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения об отказе в возмещении НДС, однако неправомерно не учел указанного факта.

Наличие складских помещений не является обязательным условием для достижения результатов соответствующей деятельности налогоплательщика, связанной со строительством логистического комплекса "Колпино". Результат, направленный на строительство указанного объекта, достигался за счет использования соответствующих ресурсов строительной площадки, на которой возводился комплекс "Колпино", что в полной мере соответствует характеру деятельности налогоплательщика, обычной практике делового оборота и обусловлено разумными деловыми причинами.

В Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 отражено, что сам по себе факт отсутствия складских помещений не может свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, для этого должна быть совокупность и взаимосвязь обстоятельств с иными обстоятельствами (п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 53).

В отношении доводов налогового органа об отсутствии в штате организации сотрудников, которые могут устранить выявленные в результате строительной экспертизы недочеты, установлено, что осуществление строительства объекта капитального строительства не ставится в зависимость от того, чьими силами будут выполняться соответствующие подрядные работы: силами управленческого или технического персонала самого подрядчика либо привлеченных им лиц, что не противоречит нормам Гражданского кодекса РФ (ст. 706 ГК РФ), а также предусмотрено ч. 13 Договора генерального подряда N ОПМ-012-ГП/06 от 25.12.2006 г.

Не принимаются судом доводы Инспекции о том, что действия заявителя направлены на необоснованное получение налоговой выгоды, поскольку организация находится в стадии банкротства. Судом установлено, что в отношении заявителя введена процедура внешнего наблюдения, тогда как, в соответствии с ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ, наблюдением признается процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях обеспечения сохранности его имущества, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов.

Наблюдение - первая стадия процедуры банкротства, в течение которой организация продолжает обычную хозяйственную деятельность, его руководство действует почти так же, как раньше. Наблюдение - одна из реабилитационных процедур, прежде всего направленная на обеспечение возможности дальнейшего продолжения деятельности организации.

По окончании внешнего наблюдения и в соответствии с его результатами может быть введено финансовое оздоровление или внешнее управление, которые, в свою очередь, проводятся в целях восстановления платежеспособности организации и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности.

В связи с чем, возбуждение процедуры банкротства в отношении заявителя (введение наблюдения) не исключает осуществление им в дальнейшем хозяйственной деятельности, и не может рассматриваться в качестве обстоятельства, свидетельствующего о невозможности достижения результатов его экономической деятельности.

В ходе камеральной налоговой проверки заявителя был представлен весь пакет документов, необходимых для подтверждения суммы налогового вычета в соответствии с требованиями ст. 172 НК РФ.

Как следует из Решения Инспекции, а также Решения Управления, претензий к оформлению представленных документов у налоговых органов не было, в связи с чем, организацией были соблюдены все условия для предоставления налогового вычета, установленные законодательством РФ о налогах и сборах, а обоснованность и правомерность заявленного налогового вычета подтверждена в полном объеме.

В соответствии с решением Управления, единственной причиной для отказа в удовлетворении в полном объеме апелляционной жалобы заявителя являлся вывод о невозможности возврата в будущем полученных налогоплательщиком заемных средств. Иные доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе заявителя, не были опровергнуты. Что позволяет сделать вывод о том, что Управление согласилось с достаточностью представленных документов и обоснованностью требований общества по другим основаниям. Однако в то же время по результатам рассмотрения жалобы Решение Инспекции все же было изменено в части признания правомерности применения налогового вычета в размере 4 071 870 руб., уплаченных при ввозе товаров на территорию РФ. Таким образом, усматривается противоречие в позиции налогового органа, поскольку в случае признания правомерности применения вычета в казанной части уже не учитывается фактор предполагаемой невозможности возврата полученных займов, в связи с чем отказ Управления в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя в остальной части является необоснованным.

Судом отклонены доводы 2-го ответчика о том, что решение Управления не нарушает права заявителя.

Согласно ст.140 НК РФ по итогам рассмотрения жалобы на акт налогового органа вышестоящий налоговый орган (вышестоящее должностное лицо) вправе: 1) оставить жалобу без удовлетворения; 2) отменить акт налогового органа; 3) отменить решение и прекратить производство по делу о налоговом правонарушении; 4) изменить решение или вынести новое решение.

Таким образом, вышестоящий налоговый орган имеет полномочия отменить или изменить решение нижестоящей инспекции в случае его неправомерности и восстановить нарушенное право налогоплательщика во внесудебном порядке.

Однако в данном случае Управление сочло доводы Инспекции правомерными, в удовлетворении жалобы в части НДС, предъявленного при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг) отказало, неправомерное решение вступило в законную силу и налогоплательщик вынужден был обратиться в суд за защитой нарушенного права.

С учетом изложенного требования заявителя в части признания незаконными решения Инспекции от 22.12.2009 г. N 5211/19 "Об отказе привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 24.03.2010 г. N 21-19/030654) в части пункта 2 его резолютивной части о внесении исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета, а также в части выводов, содержащихся в решении о неправомерности предъявления вычетов по налогу на добавленную стоимость, а также решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 24.03.2010 г. N 21-19/030654 в части отказа в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя подлежат удовлетворению.

С учетом предъявления обществом в рамках настоящего дела материально-правового требования к Инспекции об обязании возместить НДС, сторонами по делу была проведена сверка подлинных документов, подтверждающих вычеты по НДС с копиями, представленными в материалы дела, Инспекцией по результатам сверки были выявлены несоответствия в отношении некоторых экземпляров документов, результаты сверки обобщены в актах и таблицах.

Заявитель в ходе судебного разбирательства не отрицал, что часть документов в налоговый орган им не была представлена (какая это часть ответчиком не было определено); часть документов, подтверждающих налоговые вычеты, была представлена непосредственно в суд; кроме того, заявитель пояснил, что имела место и частичная утрата документов (в т.ч. ранее представлявшихся Инспекции), в связи с чем им были приняты меры к восстановлению документов, часть из которых была восстановлена и представлена как в материалы дела, так и Инспекции для оценки.

В отношении документов, представляемых непосредственно в суд и не направлявшихся ранее в налоговый орган, суд указывает следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Таким образом, при заявленном имущественном требовании -возмещение НДС, представление документов, подтверждающих налоговые вычеты непосредственно в судебное заседание, является необходимым и обязательным.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Пленум ВАС РФ в своем Постановлении N 5 от 28.02.2001 г., п. 29 указал, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Следует также учитывать правовую позицию, сформулированную Конституционным Судом РФ в Определении от 12.07.2006 N 267-О, согласно которой часть 4 статьи 200 АПК РФ предусматривает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде, во всяком случае, не может быть лишен права представлять документы, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и доначислении налога.

Судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходить из отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Непредставление налогоплательщиком запрашиваемых документов не может являться безусловным основанием для отказа в применении им налоговых вычетов по НДС и доначисления недоимки при наличии у него документов, подтверждающих правомерность таких вычетов.

На основании изложенного документы, которые являются основанием для получения заявителем налогового вычета и представленные Обществом непосредственно в суд, приняты, исследованы и оценены судом.

Доводы налогового органа относительно неидентичности копий и подлинников документов судом не принимаются в силу следующего.

Согласно представленным Обществом пояснениям большая часть подлинных документов была получена от контрагентов в ответ на запросы Общества, что не опровергается налоговым органом, в связи с чем некоторые оригиналы документов являются по сути дубликатами, то есть составлены на основании ранее существующих документов контрагентом и подписаны налогоплательщиком (в отношении актов и товарных накладных).

Представление в качестве доказательства наличия оригинала первичного документа его дубликата, при условии фактического подтверждения контрагентом выполнения работ (поставки товара) для налогоплательщика в виду подписания этого документа не может в силу главы 21 части второй НК РФ расцениваться как отсутствие документа и являться основанием для отказа в применении вычетов.

Аналогичным образом, расхождение в оригинале документа, имеющегося у контрагента, с копией того же документа, ранее имевшегося у налогоплательщика, в части места расположения печати и подписи уполномоченных лиц объясняется наличием двух экземпляров одного документа (один оставался у контрагента, другой передавался налогоплательщику), при том, что экземпляры не должны быть идентичными (то есть иметь одинаковые подписи точно в одном и том же месте и одинаковые печати). Налоговый орган о фальсификации доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ не заявлял, доказательств нереальности хозяйственных операций, с участием контрагентов, в нарушении части 5 статьи 200 АПК РФ не представил, в связи с чем, оснований для вывода о недостоверности представленных в материалы дела восстановленных документов при наличии их подлинников, у суда не имеется.

Вместе с тем, судом установлено, что заявитель не представил ни в налоговый орган, ни в суд оригинал счета-фактуры ООО "Стальконструкция" от 25.01.2008 г. N 00000022 на сумму 935 000 руб., в т.ч. НДС в размере 142 627,12 руб., ссылаясь на его утрату.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией возлагается на налогоплательщика - покупателя товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Учитывая возникающие в процессе рассмотрения спора разногласия между сторонами относительно комплектности и достоверности представленных заявителем в обоснование заявленных налоговых вычетов документов, а также положения ст.75 АПК РФ о том, что письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии, и ст. 71 АПК РФ о том, что арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтвержденный только копией документа, если утрачен или не передан в суд его оригинал, суд считает невозможным удовлетворить требования заявителя в указанной части.

Также не подлежат удовлетворению требования заявителя в части неподписанных первичных документов: их перечень приведен в таблице, представленной Инспекцией в ходе заседания 26.04.2011 г. - ООО "Стройпанель" от 31.03.2008 г. N N 779, 778 на сумму 30 508,47 руб. и ЗАО "ЖБИ-Маркет" на сумму НДС 1 318 746,47 руб., т.е. всего на сумму 1 349 254,94 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой. В силу п. 2 данной статьи счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом. При этом п. 6 ст. 169 НК РФ в качестве обязательного реквизита счета-фактуры предусмотрены наличие подписей двух должностных лиц - руководителя и главного бухгалтера организации либо иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Исследовав обобщенные в таблице неподписанные счета-фактуры ООО "Стройпанель" и ООО "ЖБИ-Маркет", суд установил, что в них отсутствуют обязательные реквизиты, установленные п. 6 ст. 169 НК РФ, а, следовательно, данные счета-фактуры не могут являться основанием для принятия налога к вычету.

Заявителю в ходе рассмотрения настоящего дела было предоставлено время для устранения вышеизложенных недостатков счетов-фактур, однако исправленные счета-фактуры и оригинал счета-фактуры ООО "Стальконструкция" от 25.01.2008 г. N 00000022 несмотря на длительность судебного разбирательства суду представлены не были. В связи с невыполнением заявителем обязательных требований ст. 169 НК РФ (в т.ч. п. 6) его требования об обязании возместить налог в части, приходящейся на неподписанные счета-фактуры и утраченный счет-фактуру (без оригинала), удовлетворению не подлежат.

Согласно пункту 1 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи, которое в силу статьи 78 НК РФ осуществляется налоговым органом по месту учета налогоплательщика.

Также судом установлено, что в материалы дела заявитель представил документальное подтверждение вычетов по налогу, предъявленному в связи с приобретением товаров (работ, услуг) на территории РФ из заявленной в декларации суммы 50 099 750 руб. на ее часть в размере 42 639 057,19 руб., налог, уплаченный на таможне, в сумме 4 071 870 руб. принят Управлением при рассмотрении апелляционной жалобы общества, так как из представленных документов судом не приняты в связи их несоответствием требованиям ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ документы на сумму вычета 1 349 254,94 руб. и 142 627,12 руб., то требования заявителя об обязании возместить НДС подлежат удовлетворению в части 24 820 594,13 руб. С учетом документального подтверждения суммы возмещения оспариваемое решение Инспекции от 22.12.2009 г. N 47/19 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" подлежит признанию недействительным в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 24 820 594,13 руб. В остальной части требования заявителя удовлетворению не подлежат в связи с отсутствием надлежащего документального подтверждения.

Согласно ст. 111 АПК РФ арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Заявление было подано обществом в суд 22.04.2010 г.. с ходатайством об отсрочке уплаты госпошлины (т. 3 л.д. 19), которое было удовлетворено судом, заявление принято к производству 17.06.2010 г.. Общество не представило к заявлению первичные учетные документы, подтверждающие налоговые вычеты по НДС.

В ходе рассмотрения дела указанные документы также сначала представлены не были со ссылкой на их утрату, было заявлено ходатайство об истребовании у Инспекции копий документов, предоставленных в ходе камеральной налоговой проверки, в связи с чем рассмотрение дела неоднократно откладывалось.

После представления в материалы дела первичных документов, частично подтверждающих налоговые вычеты, было заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела для проведения сверки первичных документов, представленных обществом к проверке в Инспекцию.

По результатам сверки между сторонами по делу возникли разногласия, позиции сторон и перечень непринятых документов неоднократно уточнялись. Заявитель неоднократно представлял в суд дополнительно первичные документы, не представлявшиеся ранее. Заявителем не было указано никаких уважительных причин в обоснование причин несвоевременного представления запрошенных документов.

Суд считает, что длительность судебного разбирательства, неоднократные отложения судебных заседаний по делу были обусловлены неготовностью заявителя, предъявившего в суд требование об обязании возместить НДС (по которому бремя доказывания возложено на налогоплательщика), однако не выполнявшего своих процессуальных обязанностей по представлению подтверждающих документов, раскрытию доказательств до начала судебного разбирательства.

С учетом положений ст. 111 АПК РФ указанные действия судом первой инстанции обоснованно оценены как злоупотребление процессуальными правами, и являются основанием для отнесения судебных расходов (госпошлины) по материально-правовому требованию на общество.

Так как требования заявителя удовлетворены судом первой инстанции частично, то с учетом положений ст.ст. 110, 111 АПК РФ и пропорционального исчисления суд обоснованно возложил на заявителя ту часть государственной пошлины, которая бы подлежала взысканию с ответчика, в том случае, если бы при обращении в суд заявитель произвел уплату государственной пошлины: 24 820 594,13 руб. (удовлетворенная часть требований) / 26 312 476,19 руб. (заявленная часть требований с учетом уточнения) Х 154 562,38 руб. (госпошлина, приходящаяся на заявленные требования) = 145 798,90 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованных лиц и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2011 г. по делу N А40-54016/10-127-270 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько