Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2011 г. N 09АП-19111/11

г. Москва

Дело N А40-127277/10-150-1096

15 августа 2011 г.

N 09АП-19111/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирнова О.В.,

судей: Гарипова В.С., Кузнецовой И.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гладилиной А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Атлас"" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 мая 2011 года по делу N А40-127277/10-150-1096, принятое судьей Коноваловой Е.В. по искуООО "Атлас"" (ОГРН 1055011922767) к Министерство внутренних дел Российской Федерации (ИНН 7706074737 , ОГРН 1037700029620) о понуждении принять товар и взыскании 3944100 руб. и по встречному иску о взыскании 5920650 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен; от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Атлас" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Министерству внутренних дел Российской Федерации (с учетом уточнений исковых требований) об обязании ответчика принять товар (специальный милицейский скоростной патрульный катер с транспортировочной тележкой в количестве 2 ед.), изготовленный в рамках государственного контракта N 924 от 29.04.2010 на закупку и поставку товара в рамках государственного оборонного заказа и о взыскании денежной суммы за поставленный товар в размере 3944100 руб. 00 коп.

При этом, истец обосновывает исковые требования тем, что ответчик ненадлежащим образом исполнил свои обязательства по приемке товара в рамках государственного контракта N 924 от 29.04.2010.

Определением от 10.02.2011 Арбитражным судом г. Москвы принят встречный иск Министерства внутренних дел Российской Федерации о взыскании с ООО "Атлас" выплаченного по государственному контракту N 924 от 29.04.2010 аванса в сумме 2631400 руб. 00 коп. и неустойки в размере 3289250 руб. 00 коп.

При этом, требования ответчика по встречному иску основаны на том, что истцом не исполнены условия контракта по изготовлению и поставке товара в установленный контрактом срок.

Решением от 16.05.2011 Арбитражного суда города Москвы в удовлетворении первоначального иска отказано, требования встречного иска удовлетворены в части взыскания с Общества с ограниченной ответственностью "Атлас" в пользу Министерства внутренних дел Российской Федерации 2631400 руб. 00 коп. основного долга и 200000 руб. 00 коп. неустойки.

При этом суд снизил размер подлежащей взысканию неустойки согласно положениям статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования первоначального иска в полном объеме.

При этом заявителем жалобы указано, что при проведении приемосдаточных испытаний товара 24.06.2010 и 19.07.2010 были выявлены замечания, которые впоследствии были устранены истцом и приведены в соответствие с ГОСТ РВ 15.307 п.6, что также подтверждается полученными 26.08.2010 ответчиком: извещением 924/3 (форма 1 приложение Д ГОСТ РВ 15.307) от 16.08.2010, актом N 8 (форма 4 приложение Д ГОСТ РВ 15.307) от 16.08.2010, протоколом N9 (форма 6 ГОСТ РВ 15.307) от 16.08.2010.

Кроме того, указано, что до настоящего времени приемка товара не произведена, а в материалах дела отсутствуют документы о проведении приемосдаточных испытаний по форме 6 приложение Д, заключение представительства заказчика оформлено ненадлежащем образом, в протоколе N 9 от 16.08.2010 допущена опечатка в части указания даты проведения испытаний, заключение представительства заказчика от 26.08.2010 не является надлежащим доказательством по делу, ввиду отсутствия протокола приемосдаточных испытаний.

Представители сторон в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, извещены о времени и месте его проведения надлежащим образом.

Через канцелярию суда представитель заявителя представил ходатайство об отложении судебного заседания ввиду болезни, которое было отклонено протокольным определением в связи с отсутствием предусмотренных законом оснований для его удовлетворения и каких-либо доказательств невозможности привлечения к участию в деле другого представителя заявителя жалобы помимо его генерального директора.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

В соответствии с положениями статей 506 и 516 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю, а покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В соответствии со статьей 518 Гражданского кодекса Российской Федерации, покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Частью 3 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче оплаченного товара в установленный срок, покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Согласно части 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Согласно материалам дела, 29.04.2010 между МВД РФ (заказчик) и ООО "Атлас" (поставщик) заключен государственный контракт N 924 на закупку и поставку товара в рамках государственного оборонного заказа (далее контракт), в соответствии с которым поставщик обязался изготовить, поставить и передать по отгрузочной разнарядке заказчика грузополучателю, грузополучатель принять, а заказчик оплатить товар (специальный милицейский скоростной патрульный катер с транспортировочной тележкой, лот N 24), согласно ведомости поставки (спецификации), являющейся приложением N 1 к контракту (пункт 1.1. контракта).

В соответствии с пунктом 6.1. контракта общая сумма контракта составляет 6578500 руб. 00 коп., в том числе НДС 18 % в размере 1003500 руб. 00 коп.

Поставщик производит поставку товара в адрес грузополучателя в срок до 01 июля 2010 года (пункт 5.1. контракта).

Качество и комплектность поставляемого товара должны соответствовать действующим на момент заключения контракта ГОСТам, ОСТам, ТУ (пункт 3.1 контракта).

Пунктом 3.2 контракта установлено, что качество товара, подлежащего поставке, проверяется ОТК поставщика и представительством заказчика (ПЗ) МВД России или военным представительством (ВП) Минобороны на соответствие его требованиям п. 3.1 и подтверждается паспортом или формуляром с отметкой ОТК, удостоверением ПЗ МВД России или ВП Минобороны.

Приемо-сдаточные испытания и приемка товара на соответствие требованиям контракта и техническим условиям производителя осуществляются ПЗ МВД России (или ВП Минобороны России) на производственных площадях производителя товара.

Порядок предъявления товара на испытания и приемку, проведение испытаний, оформление результатов испытаний, порядок возврата товара и принятие решения о приемке по результатам испытаний осуществляется и оформляется документально в соответствии с требованиями ГОСТ РВ.15.307.

При этом, пунктом 6.4 государственного контракта установлено, что заказчик вправе произвести авансирование в соответствии с действующим законодательством после получения документов указанных в данном пункте.

Как правомерно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, заказчик, на основании пункта 6.4 контракта, перечислил денежные средства в сумме 2631400 руб., что также подтверждается счетом N 5 от 29.04.2010 и не оспаривается заявителем апелляционной жалобы по существу.

Кроме того, 24.06.2010 в городе Волоколамске сторонами был проведен осмотр изготовленных катеров, по результатам которого в ходе приемки выявлены множественные недостатки, в виде: протопчин вокруг рубки, ширина каюты в кормовой части менее 2,2 м; дверь между каютой и носовым кокпитом в открытом положении не фиксируется газовыми стойками, не представлены документы на товар (сертификат соответствии, подтверждение соответствия катера требвоаниям СанПиН, сервисные книжки на катер и двигатель, а также соответствующие гарантийные талоны на них, в связи с чем товар заказчиком не был принят (том 1, л.д. 61).

В акте также зафиксировано, что при приемке не удалось установить: скорость, водоизмещение, запас топлива, дальность плавания, грузоподъемность.

При повторной приемке, проводившейся 19.07.2010 в городе Санкт-Петербурге, были выявлены недостатки в виде несоответствия длины катера, ширины каюты к кормовой части по наружному габариту, не соответствуют требованиям государственного контракат, с которыми были согласны генеральный директор и начальник ОТК ООО "Атлас", что подтверждается их подписями в акте.

Товар был возвращен поставщику (том 1, л.д. 101).

В акте приемки от 19.07.2010 указано на невозможность проведения скоростных испытаний ввиду установленных недостатков. Помимо прочего установлено отсутствие биотуалетов в каюте и камбуза с мойкой в рубке, негерметичность остекления рубки, отсутствие автономного питания радионавигационного оборудования, негерметичность отсека для хранения снаряжения.

В соответствии с пунктом 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 при рассмотрении спора, вытекающего из договора поставки, по которому был заявлен отказ от исполнения обязательства, суду во всех случаях следует оценивать доводы сторон о законности такого отказа, если он имеет отношение к исковым требованиям.

В соответствии со статьёй 457 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исполнения продавцом обязанности передать товар покупателю определяется договором купли-продажи, а если договор не позволяет определить этот срок, в соответствии с правилами, предусмотренными статьёй 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Договор купли-продажи признается заключенным с условием его исполнения к определенному сроку, если из договора ясно вытекает, что при нарушении срока его исполнения покупатель утрачивает интерес к договору.

Продавец вправе исполнять такой договор до наступления или после истечения определенного в нем срока только с согласия покупателя.

Согласно статье 458 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненным в момент: вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара; предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара. Товар считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренном договором, товар готов к передаче в надлежащем месте и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче

В случае, когда из договора купли-продажи не вытекает обязанность продавца по доставке товара в месте его нахождения покупателю, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент сдачи товара перевозчику или организации связи для доставки покупателю, если договором не предусмотрено иное.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Довод апелляционной жалобы о том, что недостатки, установленные в акте от 19.07.2010 были устранены 16.08.2010, со ссылкой на акт N 8 от 16.08.2010 и протокол N 9 от 16.08.2010, в связи с чем, по мнению истца, отказ в приемке товара ответчиком неправомерен, подлежит отклонению как противоречащий материалам дела.

При этом, в протоколе N 9 предъявительских испытаний изделий Специальный милицейский скоростной патрульный катер "Атлас-7" с транспортировочной тележкой за N 5 отражено, что недостатки, перечисленные в акте от 19.07.2010, устранены, при этом указана дата проведения испытаний 16.08.2010, при том, что, названный протокол подписан представителями ООО "Атлас" 12.07.2010, ранее приемки, проводившейся 19.07.2010.

Ссылка истца на наличие опечатки в указанном протоколе N 9 не имеет существенного значения для настоящего дела, а материалами дела не подтверждён факт их исправления, при том, что данный протокол оформленный в одностороннем порядке поставщиком и акт N 8 от 16.08.2010 не могут являться надлежащими доказательствами устранения выявленных недостатков товара, поскольку составлены по инициативе истца и без участия ответчика.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Кроме того, первая приемка проводилась в городе Волоколамске, вторая - в городе Санкт-Петербурге.

Как правомерно отмечено судом первой инстанции, в представленных истцом документах отсутствуют какие-либо сведения о том, как катера транспортировались на производственный объект, и где именно проводилось устранение недостатков, какие работы и где выполнялись для устранения недостатков.

В соответствии с пунктом 5.2 контракта поставщик не позднее, чем за 30 календарных дней до окончания срока поставки, обязан письменно уведомить заказчика о готовности товара к отгрузке (поставке).

Между тем, срок изготовления и поставки на момент направления заказчику акта N 8 от 16.08.2010 и протокола N 9 от 16.08.2010 - истек, поскольку в соответствии с пунктом 5.1 контракта поставка товара производится в адрес грузополучателя в срок до 01.07.2010.

Согласно заключению представительства заказчика от 26.08.2010, заказчиком вновь было выявлено несоответствие катеров требованиям государственного контракта N 924 от 29.04.2010, нарушены п.п. 4, 11 (высота в каюте 1,98 м, вместо 1,6 м; ширина наибольшая 2,52 м, вместо 2, 49м; ширина двери между носовым кокпитом и каютой 570 мм (внизу), вместо не менее 600 мм) приложения N 2 контракта, о чем было сообщено в письме от 06.09.2010 N 22/ЦПЗ-3702 (том 1, л.д. 107).

При этом, судом первой инстанции правомерно учтены особые условия применения служебных катеров, требующих наличие определенных технических характеристик, присущих маломерным судам в части их габаритов (информационное письмо от 02.03.2011 N 752 - том 2, л.д. 48), что также обусловлено спецификой акватории применения и габаритами возможных мест отстоя катеров.

Довод апелляционной жалобы, о том, что в соответствии с экспертным заключением N 1434 от 14.09.2010, выполненным ООО "Омега", катера выполнены с соблюдением всех требований государственного контракта и готовы к использованию по прямому назначению (том 1, л.д. 43), также не может быть принят судом во внимание, поскольку осмотр спорных катеров был проведен без участия представителя заказчика, (в материалах дела отсутствуют сведения о его извещении/вызове), ссылка на техническую документацию на катера в заключении отсутствует (конкретный перечень изученных экспертом технических документов на осмотренные катера отсутствует), что не позволяет сделать вывод о проведении осмотра экспертом тех катеров, которые заявлены в государственном контракте и были предметом первоначальной приемки сначала в городе Волоколамске, потом - в городе Санкт-Петербурге.

Кроме того, эксперт в заключении указывает, что при осмотре катеров учитывались результаты ходовых испытаний. Однако, кем, где и когда проводились эти испытания, по каким документам эксперт был ознакомлен с их результатами, в заключении не указано.

Кроме того, заключение было подготовлено по истечении срока изготовления и поставки катеров согласно условиям контракта.

Доказательства обратного заявителем жалобы не представлено, а ссылка истца о том, что представитель экспертной организации не мог явиться 31 августа 2010, что явствует из письма N 28 от 02.09.2010, несостоятельна.

Также, следует отметить, что о каких-либо заявлений о необходимости проведения судебной экспертизы по вопросу соответствия спорного товара требованиям государственного контракта, апелляционному суду не поступило.

В материалы судебного дела истцом также не представлена техническая документация на товар, в том числе паспорта на катера и двигатели, гарантийные документы заводов-изготовителей.

В связи с этим, вывод суда первой инстанции о том, что истцом не представлены доказательства предъявления заказчику для приемки, в рамках заключенного государственного контракта, товара надлежащего качества в соответствии с условиями контракта, в связи с чем, отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований о понуждении заказчика принять и оплатить товар, является обоснованным.

Согласно положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннем изменение его условий не допускается, за исключением случае, предусмотренных законом или договором.

В силу положений статей 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, при этом соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

В соответствии с пунктом 7.3 контракта за недопоставку, не поставку, поставку некомплектного и не введенного в эксплуатацию (в случае необходимости) товара, поставщик уплачивает заказчику неустойку в размере 50% от суммы не поставленного, недопоставленного, некомплектного или не введенного в эксплуатацию товара.

В соответствии с пунктом 5.1. контракта поставка товара производится в адрес грузополучателя в срок до 01.07.2010.

Пунктом 13.1 установлено, что контракт действует с момента заключения по 01.09.2010 года.

В связи с неисполнением истцом обязательств по поставке товара в рамках заключенного государственного контракта N 924 от 29.04.2010, заказчик письмом N 26/Ц/3-77110 от 03.09.2010, уведомил ООО "Атлас" о ненадлежащем исполнении обязательств по изготовлению и поставке товара в срок, установленный контрактом, в связи с чем, просил возвратить денежные средства в сумме 2631400 руб. 00 коп., выплаченных ранее в виде аванса (том 1, л.д. 105).

Также, в соответствии с претензией от 03.09.2010 г. N 26/Ц/З-7711 истец на основании пункта 7.3 контракта потребовал уплаты неустойки в сумме 2787500 руб. (том 1, л.д. 108).

При этом, в силу статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

В соответствии с пунктами 13.1, 13.2 контракта последний действует до 01.09.2010, а прекращение срока действия контракта влечет прекращение обязательств сторон. Таким образом, основания удержания аванса поставщиком отсутствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Из указаний Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 42 Постановления от 01 июля 1996 года N 6/8, следует, что при оценке последствий для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае может быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммой неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства.

Принимая во внимание признаков явной несоразмерности заявленной к взысканию неустойки последствиям неисполнения истцом своих обязательств, суд первой инстанции, с учётом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая размер задолженности, сроки нарушения обязательства, правомерно пришёл к выводу о необходимости снижения подлежащей взысканию неустойки до 200000 руб. 00 коп.

Доказательств наличия предусмотренных положениями статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации оснований для повторного снижения указанной неустойки или освобождения от её уплаты согласно положениям пункта 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, заявителем жалобы не представлено, апелляционным судом не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования встречного иска были правомерно удовлетворены в указанном объёме, предусмотренных законом оснований для удовлетворения требований встречного иска не имелось, а заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы и отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 мая 2011 года по делу N А40-127277/10-150-1096 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Смирнов

Судьи

И.И. Кузнецова В.С. Гарипов