Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2011 г. N 08АП-4742/11

город Омск

15 августа 2011 г.

Дело N А70-360/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мироновой А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-4742/2011) общества с ограниченной ответственностью "Форвард" (регистрационный номер 08АП-4743/2011) общества с ограниченной ответственностью "Северная строительная компания" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 03 мая 2011 года по делу N А70-360/2011 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Форвард" (ОГРН 1057200891593, ИНН 7224031008) к обществу с ограниченной ответственностью "Северная строительная компания" (ОГРН 1028600516493, ИНН 8601015969) о взыскании 32 056 970 руб. 28 коп.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Северная строительная компания" - Ветлужских Т.А. (водительское удостоверение 86 ОС 313675 выдано 06.10.2009, доверенность N 5 от 17.01.2011 сроком действия до 31.12.2011);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Форвард" (далее - ООО "Форвард", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Северная строительная компания" (далее - ООО "Северная строительная компания", ответчик) о взыскании (с учетом уточнения) 1 362 320 руб. 28 коп. в качестве соразмерного уменьшения цены по договору в части выполнения работ по устройству кровли, 137 679 руб. 72 коп. пени за просрочку выполнения работ за период с 16.10.2007 по 30.10.2007 и 30 694 650 руб. пени за нарушение срока сдачи объекта в эксплуатацию за период с 21.01.2008 по 20.08.2008.

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору строительного подряда N 3-С/06 от 01.02.2006.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 03.05.2011 по делу N А70-360/2011 с ООО "Северная строительная компания" в пользу ООО "Форвард" взыскано 1 362 320 руб. 28 коп. задолженности, а также 26 623 руб. 20 коп. государственной пошлины; в удовлетворении иска в остальной части отказано. Данным решением также с ООО "Форвард" в пользу ООО "Северная строительная компания" взыскано 58 442 руб. 33 коп. судебных расходов, с ООО "Форвард" в доход федерального бюджета взыскано 155 973 руб. 20 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда первой инстанции, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами.

ООО "Форвард" в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании пени, ссылаясь на заявление требований о взыскании пени не за нарушение срока сдачи объекта в эксплуатацию, а за просрочку выполнения работ в указанный период; материалами дела подтверждается факт просрочки выполнения работ ответчиком.

ООО "Северная строительная компания" в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований взыскании стоимости соразмерного уменьшения стоимости работ, ссылаясь на неисполнение заказчиком обязанности по оплате выполненных работ; ответчик представлял суду пояснения о невозможности выполнять строительные работы; результат работ заказчиком принят без замечаний; заказчик самостоятельно, без привлечения подрядчика выполнил работы по устранению недостатков с привлечением третьих лиц, ответственность за действия которых ответчик не несет; не представлены доказательства, обосновывающие сумму соразмерного уменьшения стоимости работ; необоснованно не принято во внимание заключение экспертизы; на стороне ответчика не было злоупотребления своими процессуальными правами, в связи с чем, необоснованно распределены судебные расходы.

В судебном заседании, открытом 01.08.2011, объявлялся перерыв до 08.08.2011.

ООО "Форвард", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направило. Суд, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), рассмотрел дело по апелляционной жалобе в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции до перерыва представитель ООО "Северная строительная компания" поддержала доводы апелляционной жалобы. Пояснила, что суд, уменьшая стоимость работ по договору, исходил не из установленной в договоре цены отдельных работ, а из расходов истца на устранение недостатков, самостоятельное внесение изменений в проектные решения и конструкции истцом и самостоятельный ремонт лишают его ссылаться на гарантийные обязательства ответчика по договору.

Заявила ходатайство о приобщении к материалам дела письменного отзыва на апелляционную жалобу и о дополнительных документов (акт от 05.08.2011, копии квалификационного аттестата на имя Васина, локальный сметный расчет).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Суд, руководствуясь данными нормами права и разъяснениями пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отказал в приобщении данных документов за необоснованностью причин невозможности представления их при рассмотрении дела судом первой инстанции и правового значения для существа рассматриваемого спора.

Отзыв ответчика на апелляционную жалобу истца приобщен к материалам дела, как отражающий данные в заседании суда объяснения.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 01.02.2006 между ООО "Северная строительная компания" (подрядчик) и ООО "Стратегия развития" (заказчик) заключен договор строительного подряда N 3-С/06, по условиям которого подрядчик обязался выполнить из своих материалов работы по строительству первой очереди Торгового-офисного комплекса в 3 мкр. г Нягань, площадью 7776 кв.м. (далее - объект), и сдать результат заказчику.

Пунктом 2.1 договора предусмотрены следующие сроки производства работ: начало работ - 01.02.2006; окончание работ, сдача объекта в эксплуатацию - 01.09.2007.

Согласно пункту 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 15.10.2007 N 19а/07-С стоимость работ составила 146 165 000 руб.

30.04.2007 между ООО "Стратегия развития", ООО "Форвард" и ООО "Северная строительная компания" подписано соглашение N 19а/07-С, в соответствии с которым ООО "Стратегия развития" с согласия ООО "Северная строительная компания" в полном объеме передало свои права (требования) и обязательства ООО "Форвард" по договору подряда N 3-С/06 от 01.02.2006, а именно: выполнение подрядчиком работ по строительству первой очереди Торгово-офисного комплекса в 3 мкр. г. Нягани в срок до 01.09.2007.

04.08.2008 стороны подписали акт приемки законченного строительством объекта.

20.08.2008 выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N Ки 86306000-048.

В последующем в адрес ООО "Форвард" участниками долевого строительства объекта направлены претензии о наличии недостатков, препятствующих нормальной эксплуатации объекта, в связи с чем, 16.07.2009 при участии уполномоченных представителей ООО "Северная строительная компания", ООО "Форвард" и ООО "Управляющая компания "Открытие" составлен акт комиссионного осмотра недостатков на объекте "Торгово-офисный комплекс в 3 мкр. г. Нягань" с разногласиями представителя ответчика по пунктам: 7, 9, 12, 13, 15. Срок устранения недостатков определен до 15.09.2009.

ООО "Форвард" в адрес ООО "Северная строительная компания" направлено письмо N 293 от 05.08.2009 с повторным требованием устранить недостатки, отраженные в акте комиссионного осмотра от 16.07.2009, а также назначить экспертизу, касающуюся подтверждения или отрицания недостатков в выполненных работах, с которыми представитель ответчика не был согласен.

В ответном письме N 369 от 21.07.2009 ООО "Северная строительная компания" выразило несогласие с кандидатурой представителя ООО "Форвард", участвовавшего в комиссии, а также требование об участии определенных им лиц от имени истца в комиссии.

17.09.2009 комиссией при участии ООО "Северная строительная компания", ООО Форвард", ООО "УК Открытие" установлено, что недостатки ООО "Северная строительная компания" не устранены и повторно составлен акт, в котором отражен их перечень с указанием сроков устранения недостатков.

Поскольку ответчиком в установленные сроки не были устранены недостатки выполненных работ, 22.10.2009 ООО "Форвард" (заказчик) подписан договор N 128/09 с ООО "Проектно-строительная фирма "Монолит" (подрядчик), в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по проведению детального технического обследования и оценке конструкций здания и внутренних инженерных систем на соответствие их проектной документации, СНиП, ГОСТам РФ в области строительства и капитального ремонта и иным нормам и правилам с выдачей экспертного заключения по объекту "Торгово-офисный центр "Пассаж", расположенному по адресу: г. Нягань, 3 мкр., д. 17, строительство которого выполнялось в рамках договора подряда N 3-С/06 от 01.02.2006.

В экспертном заключении ООО "Проектно-строительная фирма "Монолит" от 24.11.2009 по техническому обследованию объекта отражены недостатки выполненных ответчиком работ.

Поскольку ответчиком допущено нарушение сроков выполнения работ на объекте, а недостатки выполненных работ не устранены, ООО "Форвард" обратилось в суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, принимает во внимание следующее.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В соответствии со статьей 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В свою очередь, как разъясняется в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ, а также их качеству.

В соответствии со статьей 724 ГК РФ в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Предельный срок обнаружения дефектов по договорам строительного подряда в силу статьи 756 ГК РФ составляет 5 лет и возможность его уменьшения законом не предусмотрена.

Согласно пункту 8.1 договора N 3-С/06 подрядчик гарантировал достижение объектом строительства указанных в проектной документации показателей и возможность эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока, предусмотренного законом и договором.

В настоящем деле недостатки выполненных работ выявлены истцом в пределах установленного законодательством гарантийного срока.

Сам факт устранения этих недостатков третьим лицом не лишает права заказчика на предъявление соответствующих требований к лицу, допустившему недостатки в выполненных работах.

В пункте 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен (пункт 2 статьи 723 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Сторонами зафиксировано наличие недостатков кровли, установлен срок их устранения. По истечении согласованного срока ответчику вновь заявлено требование об их устранении.

ООО "Северная строительная компания" свои обязательства по устранению недостатков выполненных им работ, предусмотренные нормой статьи 723 ГК РФ, а равно связанные с этим права подрядчика не реализовало.

В связи с чем в рамках настоящего дела ООО "Форвард" как заказчик по договору N 3-С/06 заявило о соразмерном уменьшении цены по договору подряда за некачественно выполненные работы, в частности, по устройству кровли на сумму 1 362 320 руб. 28 коп.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд пришел к выводу, что ненадлежащее качество выполненных ответчиком работ на объекте подтверждается материалами дела.

Так, 16.07.2009 комиссией в составе представителей сторон составлен акт комиссионного осмотра недостатков, выполненных ООО "Северная строительная компания" работ по договору строительного подряда N 3-С/06 от 01.02.2006 на объекте, в котором, в частности, отражены следующие замечания: слабая несущая конструкция крыши над входной группой (пункт 13), течет пололок и промерзает стена (пункт 17).

Подписав указанный акт с отметкой о несогласии с пунктами 7, 9, 12, 13, 15 акта, главный инженер ООО "Северная строительная компания" с замечаниями относительно того, что течет пололок и промерзает стена, согласился.

Срок устранения данных недостатков установлен комиссией до 15.09.2009.

В связи с несогласием представителя ответчика с частью заактированных недостатков, истец 05.08.2009 направил в его адрес претензию исх. N 293 с просьбой в срок до 10.08.2009 назначить за счёт ООО "Северная строительная компания" экспертизу, касающуюся подтверждения или отрицания недостатков в выполненных работах, с которыми ООО "Северная строительная компания" имеет разногласия согласно акту комиссионного осмотра недостатков.

Однако никаких действий со стороны ответчика в соответствии с данной претензией не осуществлено.

По истечении указанного срока для устранения недостатков 17.09.2009 комиссией в составе представителей сторон произведен осмотр выполненных ООО "Северная строительная компания" работ на объекте. По итогам проведенного осмотра составлен акт, в котором отражены выявленные на дату осмотра недостатки.

В числе прочего, по состоянию на 17.09.2009 комиссией установлено, что неправильно выполнены примыкания кровли к парапетам в местах крепления прожекторов фасадного освещения, в местах примыкания кровли к вентиляторам дымоудаления, а также отсутствует герметизация стыка в самих вентиляторах. ООО "Северная строительная компания" поручено провести ремонтные работы до 27.09.2009. Данный акт осмотра от 17.09.2009 директором ООО "Северная строительная компания" подписан без каких-либо замечаний.

На основании договора N 128/09-с от 22.10.2009, заключенного между ООО "Форвард" (заказчик) и ООО "Проектно-строительная фирма "Монолит" (подрядчик), ООО "Проектно-строительная фирма "Монолит" проведено обследование технического состояния строительных конструкций объекта с целью получения достоверных данных о фактическом состоянии конструкций, соответствии нормативным требованиям и проекту, выявления причин неработоспособности инженерных систем здания, определения физических объемов работ по устранению недоделок строительства, определения объемов работ для приведения в работоспособное состояние инженерных систем, разработки мероприятий по обеспечению эксплуатационных качеств конструкций и возможности дальнейшей эксплуатации здания.

Согласно заключению ООО "Проектно-строительная фирма "Монолит" от 24.11.2009 по техническому обследованию объекта нарушения, допущенные при производстве строительных работ, связанные с нарушением технологии и несоответствием выполненных работ проектной документации привели к нарушению эксплуатационных качеств здания, несоответствию параметров микроклимата стандартам СанПиН общественных зданий. В результате ошибок, допущенных при устройстве кровли, отсутствия контроля со стороны технического надзора, кровля находится в аварийном состоянии.

Ответчик в обоснование своих возражений ссылается на то, что выявленные истцом недостатки, для устранения которых привлекалось ООО "Проектно-строительная фирма "Монолит", являются недостатками работ этого третьего лица, за которые ответчик не несет ответственности.

В связи с чем, ответчик представил в материалы дела заключение от 19.11.2011 N 3-11 по результатам освидетельствования технического состояния конструкций кровли на объекте, согласно которому эксперты пришли к выводу, что фактическое состояние конструкций кровли оценивается как ограниченно работоспособное; имеющие дефекты в виде промочек в конструкциях покрытия вызваны с отсутствием необходимых решений по примыканию кровли к парапетам, водосточным воронкам в представленной проектной документации, нарушение технологий производства кровельных работ при строительстве объекта, неправильная эксплуатация конструкций кровли с изменением конструктивных особенностей покрытия.

Ссылки на это заключение суд апелляционной инстанции оценивает следующим образом.

Если указанные в экспертизе недостатки работ по конструкции кровли, выявленные рассматриваемым заключением от 19.11.2011 N 3-11, относятся к работам ООО "Проектно-строительная фирма "Монолит", то соответствующие правоотношения, в том числе, гарантийные возникают между последним и истцом.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы ответчика подлежат отклонению, поскольку не освобождают ответчика от возмещения по правилам статьи 723 ГК РФ расходов истца на устранение допущенных ответчиком недостатков, от самостоятельного устранения которых он уклонился.

Довод апелляционной жалобы о выполнении ответчиком строительных работ на объекте с надлежащим качеством не соответствует фактическим обстоятельствам, подтверждаемым, в том числе, доказательствами, имеющими двусторонний характер.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Соответствующий вопрос сторонами обсуждался и при отмеченных недостатках инициатива в части экспертизы находится в компетенции ответчика.

В экспертном заключении ООО "Проектно-строительная фирма "Монолит" от 22.09.2009 по техническому обследованию объекта указано на недостатки работ по инженерному обеспечению здания: системы водоснабжения и водоподготовки, пожаротушения, охранной сигнализации, вентиляции, фасаду и кровле объекта.

Оценив содержание заключения экспертизы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для несогласия с выводами экспертов, изложенными в этом заключении.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих данные выводы, в материалы дела не представлено.

Доводы ответчика, касающиеся необоснованности привлечения к устранению недостатков выполненных ответчиком работ других лиц, отклоняются судом по следующим основаниям.

Согласно положениям статьи 723 ГК РФ заказчик вправе устранить недостатки своими силами, потребовав от подрядчика возмещения своих расходов, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии с пунктом 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

Заключенный сторонами договор подряда не содержит условия о предоставлении заказчику права устранить недостатки выполненной подрядчиком работы собственными силами или путем привлечения сторонних организаций.

Между тем суд учитывает, что с требованием к ответчику об устранении недостатков ООО "Форвард" обращалось неоднократно. Об этом свидетельствуют имеющиеся в материалах дела акты осмотра от 16.07.2009 и от 17.09.2009, которыми установлены сроки для устранения недостатков работ (в срок до 15.09.2009 и до 27.09.2009, соответственно), а также претензионные письма ООО "Форвард" в адрес ответчика.

Однако ответчиком надлежащим образом недостатки выполненных работ не устранены.

Каких-либо обоснованных доказательствами доводов о невозможности устранения недостатков работ в согласованный сторонами срок (сентябрь 2009 года) ответчик также не привел.

Ссылка ответчика на отсутствие у него дефектных ведомостей, что не позволило своевременно устранить недостатки выполненных работ, подлежат отклонению.

В условиях неоднократного комиссионного актирования с участием представителей ответчика недостатков выполненных им работ, суд расценивает обращение ответчика к истцу с требованием о представлении соответствующих дефектных ведомостей, как злоупотребление своими правами. Никто не лишал его возможности составить такие ведомости самостоятельно в разумный срок после первого заявления ответчиком претензии по качеству.

Ответчик, неоднократно нарушив согласованные сроки устранения недостатков, считается отказавшимся от реализации своего права, предоставленного статьей 723 ГК РФ, самостоятельно их устранить. Заказчик освобождается от обязанности в дальнейшем обеспечивать подрядчику право, от реализации которого он отказался, и не может находиться в безвыходной ситуации по поводу качества объекта строительства.

Квалифицируется ли это как соразмерное уменьшение цены или компенсация расходов на устранение брака, прав ответчика, предусмотренных статьей 723 ГК РФ, данное требование не нарушает, в условиях, когда ООО "Северная строительная компания" в течение более полугода не устранило недостатки выполненных им работ на объекте.

30.04.2010 между ООО "Форвард" (заказчик) и ООО "Проектно-строительная фирма "Монолит" (подрядчик) заключен договор N 06/04/10 на выполнение ремонта кровли на объекте, стоимостью 1 362 320 рублей 28 копеек.

Ссылка ответчика на письмо N 910 от 14.05.2010, которым он обязался произвести ремонт кровли в период с 01 июня по 30 июля 2010 года, подлежит отклонению.

Это письмо направлено после того, как выявленные в 2009 году недостатки уже устранялись третьим лицом и работы по их устранению окончены 07.07.2010 согласно акту о приемке выполненных работ N 2 стоимостью 1 362 320 руб. 28 коп.

Даже в случае действительного намерения исполнить указанное обещание ответчиком, им не приведены какие-либо доказательства готовности к этому. По истечении длительного периода после комиссионного актирования и направления претензий об устранении недостатков, ответчиком такие недостатки не устранены. Полная невозможность этого по форс-мажорным обстоятельствам не доказана.

Довод апелляционной жалобы о возможности заявления требования о соразмерном уменьшении цены за работу только путем исключения цены за конкретные работы по договору из сметной документации отклоняется как не основанный на нормах закона.

Устранение недостатков осуществляется с учетом фактического состояния результата строительства. Виды, объемы таких работ соответствуют состоянию объекта, связаны с иной технологической последовательностью, предусматривают демонтажные работы и прочие, не включенные в первоначальную смету к договору.

В условиях фактического несения заказчиком расходов (в заявленной сумме) на устранение брака ответчика, приведение в последующем любого иного мнения (в том числе, экспертного) о размере этих расходов правового значения не имеет. Денежные средства уже потрачены. Доказательств невыполнения работ или их части, отсутствия их связи с его браком как подрядчика ответчиком не приведено.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика, основанные на применении к отношениям сторон статьи 404 ГК РФ о просрочке кредитора.

Доказательств ненадлежащего исполнения истцом обязательств по договору, вследствие которых соблюдение сроков и обеспечения надлежащего качества строительства затруднено или невозможно, податель жалобы не привёл.

Оснований считать, что ненадлежащее исполнение ответчиком обязательства по выполнению работ, является следствием недофинансирования строительства, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Отношения по оплате не дают оснований подрядчику выполнить работы со строительным браком.

Судом апелляционной инстанции отклоняется и апелляционная жалоба истца.

В удовлетворении исковых требований о взыскании пени за нарушение срока окончания работ в размере 137 679 руб. 72 коп. за период с 16.10.2007 по 30.10.2007 за истечением срока исковой давности отказано обоснованно.

Апелляционные жалобы каких-либо обоснованных возражений в данной части не содержат.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании пени за нарушение срока сдачи объекта в эксплуатацию по договору в размере 30 694 650 руб. за период с 21.01.2008 по 20.08.2008.

Из содержания текста заявления об увеличении исковых требований (т.д. 1 л.д. 118) следует, что истец в обоснование требования о взыскании неустойки за период с 01.09.2007 по 20.08.2008 ссылается на получение ответчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию 20.08.2008, хотя срок выполнения работ установлен сторонами до 01.09.2007.

Таким образом, истцом заявлено о взыскании с ответчика штрафных санкций именно за нарушение срока сдачи объекта в эксплуатацию по договору.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно статье 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства; несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Пунктом 11.2 договора N 3-С/06 предусмотрено, что подрядчик уплачивает заказчику неустойку за следующие допущенные и нарушения своих обязательств:

- за нарушение сроков окончания работ уплачивается пеня в размере 0,1% от договорной цены объекта за каждый день просрочки до момента сдачи определенного графиком этапа работ.

Согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из толкования пункта договора следует, что сторонами согласована возможность предъявления заказчиком требования об оплате подрядчиком неустойки за нарушение графика выполнения работ, а не за просрочку сдачи объекта в эксплуатацию по договору. Доводов и доказательств как согласования графика, предусматривающего (исходя из обычаев делового оборота и нормы статьи 708 ГК РФ) промежуточные сроки выполнения отдельных видов работ или этапов строительства объекта, так и его нарушения истцом не представлено.

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает дело исходя из заявленных предмета и основания иска.

В свою очередь истец, заявляя о взыскании с ответчика штрафной санкции в данной части, формулирует предмет своих исковых требований как взыскание неустойки за просрочку сдачи объекта в эксплуатацию, что усматривается из содержания заявления об уточнении исковых требований.

Нарушение сроков выполнения работ подрядчиком по договору и нарушение сроков сдачи объекта в эксплуатацию являются различными юридическими фактами, которые не совпадают ни по их значимости для целей строительства, ни по времени наступления, ни по причинам наличия между ними временных промежутков и их продолжительности (по чьим обстоятельствам (заказчика или подрядчика) законченный строительством объект (или его часть) не вводится в эксплуатацию).

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, в данном случае истец просит неустойку за просрочку ввода объекта в эксплуатацию, по поводу чего договорная неустойка отсутствует.

Поскольку неустойка за просрочку ввода объекта в эксплуатацию договором не предусмотрена, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для её взыскания.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы ООО "Форвард" подлежат отклонению как необоснованные.

Ответчиком также было заявлено о взыскании с истца судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 35 000 руб., транспортных расходов в размере 26 660 руб. и 12 100 руб. на проживание в гостинице.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Ответчиком представлен договор возмездного оказания юридических услуг от 28.02.2011, заключенный между ответчиком и Т.А. Ветлужских, расписка о получении вознаграждения от 25.04.2011 в размере 35 000 руб.; на оплату транспортных расходов представлены авиабилеты: Тюмень-Нягань N 61727883262 в размере 6 615 руб., Тюмень-Нягань N 61722010380 - 6 615 руб., Тюмень-Нягань N 61722037871 в размере 6 715 руб., Тюмень-Нягань N 61727927082 - 6 715 руб.; расходы на проживание представителя в гостинице представлены: счет N 109913 от 19.04.2011, кассовый чек на сумму 12 800 руб.

В порядке статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Соответственно, руководствуясь положениями данной нормы, в связи с частичным удовлетворением требований относит судебные расходы, которые ответчик понес в связи с проведением судебного заседания 20.04.2010, в сумме 58 442 руб. 33 коп. на истца (исходя из стоимости вознаграждения представителя 35 000 руб., стоимости билетов 13 230 руб. и проживания в гостинице 12 800 руб., с учетом того, что в удовлетворении 95,76 % иска отказано).

В силу пункта 2 статьи 111 АПК РФ арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Суд первой инстанции при рассмотрении вопроса о распределении судебных расходов обоснованно принял во внимание следующие обстоятельства.

Ответчиком в ходе рассмотрения настоящего дела представлялись доказательства по делу без соблюдения требований АПК РФ о заблаговременном раскрытии доказательств, без указания причин невозможности их представления на стадии подготовки дела, копии доказательств своевременно истцу не передавались, что препятствовало своевременному и наиболее скорому рассмотрению настоящего дела.

Объявление перерыва судом первой инстанции в судебном заседании до 25.04.2011 и соответственно, необходимость повторного прибытия представителя ответчика в г.Тюмень было вызвано недобросовестными действиями самого представителя.

Указанные обстоятельства привели к затягиванию процесса рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции, что обоснованно расценено судом как злоупотребление ответчиком своими процессуальными правами, в связи с чем, суд правомерно возложил судебные расходы, понесенные ответчиком в связи с проведением судебного заседания 25.04.2010, на самого ответчика.

Расходы по оплате государственной пошлины обоснованно распределены судом первой инстанции пропорционально удовлетворенным требованиям.

Доводы ответчика в данной части не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем, подлежат отклонению.

Принятое по делу решение суда как законное и обоснованное подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционных жалоб по правилам статьи 110 АПК РФ, расходы по оплате государственной пошлины по ней относятся на заявителей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 03 мая 2011 года по делу N А70-360/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Л.И. Еникеева Т.А. Зиновьева