Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2011 г. N 14АП-4628/11

г. Вологда

10 августа 2011 г.

Дело N А05-4885/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Виноградовой Т.В., судей Носач Е.В. и Пестеревой О.Ю. при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой О.Н.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Триумф" Дронова Ф.В. по доверенности от 18.07.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заместителя Котласского межрайонного прокурора на решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 июня 2011 года по делу N А05-4885/2011 (судья Дмитревская А.А.),

установил

Котласской межрайонной прокуратурой (далее - заявитель) заявлено требование о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Триумф" (ОГРН 1107847100536, ИНН 7811460587; далее - Общество, ООО "Триумф") к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности игорного заведения без лицензии. Решением суда в удовлетворении требований отказано.

Заместитель Котласского межрайонного прокурора в апелляционной жалобе просит решение суда отменить и принять новый судебный акт. Указывает, что возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств для игры на программно-развлекательных комплексах, в результате чего игрок заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заявитель о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, в суд не явился, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, заслушав объяснения представителя ответчика, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 13.04.2011 сотрудником Отдела внутренних дел по г.Котласу (далее - ОВД по г. Котласу) Малых П.В. в присутствии кассира-оператора Курбатовой В.А., понятых, проведен осмотр игрового клуба ООО "Триумф" по адресу г.Котлас, ул.Маяковского, д.16, и составлен протокол осмотра.

В ходе осмотра установлено, что в игровом зале расположено 27 игровых аппаратов с вывеской "Иллюзион групп", автоматы находятся в рабочем состоянии, на каждом аппарате имеется игровой монитор, имеются кнопочные клавиатуры, заводских таблиц не имеется, купюроприёмник демонтирован.

Сотрудником отдела по борьбе с экономическими преступлениями ОВД по г. Котласу Луговским Н.М. 13.04.2011 в присутствии понятых проведена проверочная игра в вышеназванном игровом клубе, составлен акт проверочной игры.

В акте указано, что деньги в сумме 100 руб. в счёт оплаты игры на игровом аппарате вручены Курбатовой В.А., и ею при помощи ключа зачислены в аппарат 100 баллов по цене 1 руб. за 1 балл. Игра производилась при помощи манипуляции руками на клавишах, расположенных на панели автомата. 100 руб. были проиграны. Перед игрой билетов, товарных и кассовых чеков не было выдано, правила игры не разъяснялись.

Игровые автоматы в количестве 27 штук и денежные средства в сумме 100 руб. изъяты в присутствии понятых и помощника прокурора Апраксина В.В., составлены протоколы изъятия от 13.04.2011.

Участковым уполномоченным милиции ОВД по г.Котласу Дектеревым Е.В. 13.04.2011 отобраны объяснения у Денисова Р.С. и Перевозникова Е.А.

Денисов Р.С. пояснил, что 13.04.2011 первый день вышел на работу в игровой клуб на ул. Маяковского, д.16, в должности контролёра зала; в его обязанности входит следить за порядком в игровом зале, в котором осуществляется игровая деятельность; 13.04.2011 в данный клуб приходили молодые люди, которые играли в автоматы.

Перевозников Е.А. пояснил, что 13.04.2011 пришёл в игровой клуб на ул.Маяковского, д.16, отдал 100 руб. оператору, она нажала какую-то кнопку на автомате, после чего он начал игру на аппарате Фруто-Микс, играл с целью получения прибыли, так как во время игры возник азарт.

Материалы проверки письмом от 14.04.2011 N 3/9-8556 направлены в Котласскую межрайонную прокуратуру для привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и принятия мер прокурорского реагирования.

Обществу 15.04.2011 направлена повестка от 13.04.2011 N 8-04-11 о явке в прокуратуру 13.05.2011 к 16 час 00 мин для составления постановления по делу об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в отношении ООО "Планета развлечений".

Представитель Общества на составление постановления не явился.

Заместителем Котласского межрайонного прокурора Клепиковым В.В. 13.05.2011 в отношении ООО "Триумф" вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ - осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорных зон без специального разрешения (лицензии).

Копия постановления направлена Обществу 16.05.2011.

Суд первой инстанции пришёл к выводу, что заявленное требование не подлежит удовлетворению, поскольку в материалы дела не представлены доказательства осуществления ООО "Триумф" деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов. Кроме того, суд установил существенное нарушение при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ.

Статьей 3 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 29.12.2006 N 244-ФЗ (далее - Закон N 244-ФЗ) предусмотрено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (статья 4 Закона N 244-ФЗ).

Статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами. Стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (статья 3 Закона N 138-ФЗ).

Согласно выписке из государственного реестра всероссийских лотерей в Государственный реестр всероссийских лотерей включены сведения о стимулирующей лотерее "Твой шанс", зарегистрированной на территории Российской Федерации в период с 01.10.2010 по 31.08.2011, проводимой обществом с ограниченной ответственностью "Колизей" (далее - ООО "Колизей").

Между ООО "Триумф" (Оператор лотереи) и ООО "Колизей" (Организатор лотереи) заключен договор от 25.03.2011 N 001104, согласно которому Организатор лотереи поручает, а Оператор лотереи принимает на себя обязанность за вознаграждение по проведению негосударственной всероссийской бестиражной стимулирующей лотереи "Твой шанс", проводимой на территории Российской Федерации на условиях данного контракта и доверенности и в соответствии с условиями лотереи.

На основании доверенности от 25.03.2011 ООО "Колизей" уполномочило ООО "Триумф" на осуществление функций оператора негосударственной всероссийской бестиражной стимулирующей лотереи "Твой шанс" (по адресу г.Котлас, ул.Маяковского, д.16).

Согласно выписке из условий стимулирующей лотереи "Твой шанс" наименование услуги, с оказанием которой непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи - услуги по пользованию аппаратами Simulator SG-600v, Simulator SG-500i (пункт 2.3 Условий).

На основании раздела 5 Условий для того, чтобы стать Участником Лотереи необходимо совершить следующие действия:

- в период, указанный в пункте 4.2.1 Условий, оплатить Услугу, указанную в пункте 2.3 Условий,

- получить от представителя Организатора купон с предложением на участие в стимулирующей лотерее,

- воспользоваться услугой и получить призовой билет от представителя организатора, дающий право на участие в лотерее,

- совершить действия по выявлению скрытых надписей на билете - стереть защитный скретч-слой.

В Лотерее будет разыгран Призовой фонд (совокупность имущества или услуг, предназначенных для передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи). Призовой фонд образуется за счёт средств Организатора и используется исключительно на передачу или предоставление выигрышей Участникам Лотереи (пункт 6.1).

Розыгрыш призового фонда основан на принципе случайного определения выигрышей и заключается в следующем: выявление внутри билета скрытой надписи: "100 рублей", "500 рублей", "1000 рублей", "одна игра", "микроволновая печь", "мобильный телефон", "кухонный комбайн".

Победителем лотереи признаётся участник, обнаруживший под скретч-слоем билета одну из вышеназванных надписей. Проигравшим в лотерее признаётся участник, обнаруживший под скретч-слоем билета надпись "без выигрыша".

В материалах дела имеется выданный проверяющему лотерейный билет (без выигрыша).

Суд первой инстанции указал, что в результате проверочной игры сотрудник ОВД Луговской Н.М. выигрыша не получил, а потому достоверно не установил, какие действия осуществляются в лотерейном клубе в случае, если в результате игры накапливаются баллы: выплачивается денежный эквивалент или предлагаются лотерейные билеты. Представленные в материалы дела объяснения также не содержат сведений о получении кем-либо выигрыша, кроме того, к данным объяснениям суд отнесся критически, поскольку личности лиц, дававших объяснения, были установлены без предъявления удостоверяющего личность документа.

Апелляционный суд считает, что материалами дела подтвержден факт осуществления ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр.

Соглашением о выигрыше в данном случае является внесение посетителем денежных средств, эквивалентных количеству баллов, вводимых в автомат. Количество баллов (очков) игрока определяется случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников. Риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет он игру на автомате или проиграет.

Ссылку Общества на письмо ООО "ИллюзионГрупп" о том, что приобретённое им программное обеспечение для развлекательных программ предназначено для установки на развлекательных аппаратах и не может быть использовано для установки на игровых автоматах для организации азартных игр, а также на технический паспорт развлекательного аппарата, в котором указано, что развлекательный аппарат не предназначен для использования или участия в азартных играх с материальным выигрышем, апелляционный суд находит несостоятельной, поскольку в данном случае развлекательные автоматы фактически использовались по назначению, соответствующему назначению игровых автоматов, определенному Законом N 244-ФЗ.

Апелляционный суд согласен с судом первой инстанции, что заявителем нарушен порядок вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего уведомления Общества о времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

Согласно частям 3 - 6 статьи 28.2 названного Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 10), при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности пользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что 15.04.2011 заявитель направил в адрес Общества заказным письмом N 16531384777741 повестку о времени и месте составления постановления по делу об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ - 13.05.2011 в 16 час 00 мин.

Доказательства вручения данной повестки заявителем не представлено.

По заявлению Общества, данное письмо им не получено.

Суд первой инстанции установил, что на официальном сайте "Почта России. Отслеживание почтовых отправлений" имеется информация о том, что данное заказное письмо по состоянию на 11.06.2011 не было вручено Обществу.

В силу пункта 10 постановления Пленума ВАС РФ N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В данном случае в результате допущенного нарушения ответчик был лишен возможности реализовать свои права на защиту и пользоваться иными процессуальными правами, предусмотренными КоАП РФ.

Судом обоснованно учтено также, что в повестке N 8-04-11 от 13.04.2011 о явке в прокуратуру генеральному директору ООО "Триумф" было предложено явиться для составления постановления по делу об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в отношении ООО "Планета развлечений".

Таким образом, допущенное административным органом нарушение является существенным, что является основанием для отказа в удовлетворении заявленного заместителем Котласского межрайонного прокурора требования о привлечении ООО "Триумф" к административной ответственности.

Кроме того, в соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

При таком положении, с учетом истечения предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности и того, что, исходя из этих обстоятельств, ООО "Триумф" не может быть привлечено к административной ответственности, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены судебного акта, которым отказано в привлечении ООО "Триумф" к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 июня 2011 года по делу N А05-4885/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу заместителя Котласского межрайонного прокурора - без удовлетворения.

Председательствующий

Т.В. Виноградова

Судьи

Е.В. Носач О.Ю. Пестерева