Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2011 г. N 16АП-1097/11

г. Ессентуки

Дело N А22-141/2011

Рег. N 16АП-1097/11(2)

09 августа 2011 года объявлена резолютивная часть постановления.

15 августа 2011 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Белова Д.А. судей Семенова М.У. Цигельникова И.А. при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Зубаловым К.Д. рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МегаФон" (ИНН/ОГРН 7812014560, 1027809169585) на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 18.04.2011 по делу N А22-141/2011 (судья Конторова Д.Г.) по заявлению открытого акционерного общества "МегаФон" к Управлению федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (ИНН/ОГРН; 0816005412, 1080816004004, Республика Калмыкия г. Элиста ул. Пюрбеева 20) о признании недействительным приказа от 10.11.2010 N 162,

при участии в судебном заседании: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия - Доролеев В.В.; от открытого акционерного общества "МегаФон" - Поддубнов В.И.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Мегафон" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (далее - управление) о признании недействительным приказа от 10.11.2010 г.. N 162 и возложении обязанности исключить из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%.

В обоснование заявленных требований обществом указано, что анализ конкуренции на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет управлением проведен на основании утратившего силу Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок N 108).

Кроме того, основанием для проведения указанного анализа послужило поручение Федеральной антимонопольной службы России в отношении другого хозяйствующего субъекта, ОАО "Южная телекоммуникационная компания". Фактически анализ не проводился, поскольку не выполнено 9 этапов его проведения, предусмотренного пунктом 1.5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 г.. N 220. Единственным источником информации для составления аналитического отчета, как указано управлением, послужили сведения общества об объемах продаж. Между тем управлением у заявителя по делу такая информация не запрашивалась, следовательно, и не представлялась. При составлении анализа управлением неверно были определены временной интервал (ретроспективный), границы рынка, разделение услуг по предоставлению доступа в Интернет на услуги проводного и беспроводного доступа.

Решением суда от 18.04.2011 в удовлетворении заявления ОАО "Мегафон" о признании недействительным приказа от 10.11.2010 г.. N 162 о включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что управление провело анализ конкуренции на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет в соответствии с требованиями действующего законодательства. При этом общество, не соглашаясь с выводом антимонопольного органа о доле продавца в объеме продаж услуг по беспроводному доступу в Интернет в республике более 35%, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, не представило суду документальные доказательства, подтверждающие иное.

Не согласившись с таким решением суда, ООО "Мегафон" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить, принять новый судебный об удовлетворении заявленных требований. По мнению ООО "Мегафон", судом не дана надлежащая оценка представленным доказательствам, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам и материалам дела, что привело к принятию неправомерного решения.

Управление представило отзыв на жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, полагает, что суд первой инстанции правильно установил все юридически значимые обстоятельства по делу и применил нормы права, подлежащие применению.

Представитель ОАО "Мегафон" в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу и просил решение суда отменить принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, по мотивам, изложенным в жалобе. Кроме того, представитель ОАО "Мегафон" ходатайствовал о назначении экспертизы.

В судебном заседании представитель управления возражал против удовлетворении апелляционной жалобы и просил решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения, поскольку суд первой инстанции правильно установил все юридически значимые обстоятельства по делу и применил нормы права, подлежащие применению. Так же указал, что оснований для назначения экспертизы не имеется, в связи с чем просил суд отказать в ее назначении.

В судебном заседании 09.08.2011 представитель общества поддержал ранее заявленное суду апелляционной инстанции ходатайство о назначении по делу экспертизы в целях верного определения доли рынка по предоставлению доступа к сети Интернет.

Выслушав представителей участвующих в деле лиц, повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции признал ходатайство представителя общества о назначении экспертизы подлежащим отклонению на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в связи с тем, что в материалах дела имеются доказательства, позволяющие на стадии апелляционного разбирательства по делу оценить доводы общества о незаконности включения его в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%. Кроме того, назначение экспертизы приведет к необоснованному затягиванию установленных АПК РФ сроков рассмотрения апелляционной жалобы.

Являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 АПК РФ доказательств, заключение эксперта в силу части 3 статьи 86 АПК РФ исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 66 от 20.12.2006 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Представитель общества в суде апелляционной инстанции не указал уважительных причин, по которым обществом не было представлено в суд первой инстанции данное доказательство.

Кроме того, исходя из рекомендаций, изложенных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Представитель общества не представил суду апелляционной инстанции доказательств того, что результаты экспертизы повлияют на исход дела, при этом он не лишен был права представления иных доказательств в обоснование своих доводов.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для назначения экспертизы в целях верного определения доли рынка по предоставлению доступа к сети Интернет.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что жалоба ООО "Мегафон" не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой России направлено поручение в свои территориальные управления о проведении анализа рынка доступа к сети Интернет в рамках дела, возбужденного в отношении ОАО "Южная телекоммуникационная компания" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Из аналитического отчета от 10.11.2010 г.. N 222 видно, что анализ конкуренции на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет в географических границах Республики Калмыкия проведен в соответствии с требованиями Порядка N 108. Выявлено, что доля продавца ОАО "Мегафон" по объему продаж услуг по беспроводному доступу в сети Интернет в республике составила свыше 35%.

Приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия от 10.11.2010 г.. N 162 открытое акционерное общество "Мегафон" в лице Поволжского филиала ОАО "Мегафон" Астраханского регионального отделения Дополнительного офиса по Республике Калмыкия включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

Оспаривая названный приказ антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции обоснованно указывает, что, общество, не соглашаясь с выводом антимонопольного органа о доле продавца в объеме продаж услуг по беспроводному доступу в Интернет в республике более 35%, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, не представило суду документальные доказательства, подтверждающие иное.

При оценке довода заявителя по делу о необходимости применения Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 г.. N 220, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В настоящее время данный Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержденный приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 признан утратившим силу приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

При этом суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда о том, что аналитический отчет, утвержденный руководителем Управления ФАС по Республике Калмыкия 10.11.2010, обоснованно подготовлен в соответствии с приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, поскольку данный приказ утратил законную силу 02.09.2010, то есть до утверждения аналитического отчета и издания приказа N 162.

Таким образом, судом при вынесении решения следовало руководствоваться Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220. В связи с чем данный довод апелляционной жалобы является обоснованным.

Вместе с тем, применение судом первой инстанции Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, не привело к принятию неверного решения.

Согласно пунктам 1 и 3 Порядка антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра, проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, который включает в себя определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

В пункте 5 Порядка предусмотрены методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, а именно: метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей (подпункт "а"); метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов (подпункт "б"); метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров (подпункт "в"); метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара (подпункт "г").

При этом основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" пункта 5 Порядка. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения указанных границ товарного рынка данным методом.

Из аналитического отчета от 10.11.2010 следует, что продуктовыми границами товара определены как услуга проводного доступа к сети Интернет и беспроводного доступа к сети Интернет.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод общества, что управлением не запрашивалась информация об объемах продаж, при проведении анализа неверно определены временной интервал (ретроспективный), границы рынка, разделение услуг по предоставлению доступа в Интернет на услуги проводного и беспроводного доступа, поскольку в материалах дела имеется запрос управления от 25.08.2010 г.. и ответ руководителя коммерческого отдела общества Москалева Д. В., направленный электронной почтой (л.д.54-56, 49-51).

Временной интервал (ретроспективный) установлен управлением в соответствии с пунктом 10 Порядка N 108, так как для целей исследования изучались сложившиеся характеристики рассматриваемого товарного рынка.

Границы рынка определены границами Республики Калмыкия, заявителем по делу не представлено обоснование определения других границ.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что основанием для проведения анализа послужило поручение Федеральной антимонопольной службы России в отношении другого хозяйствующего субъекта, ОАО "Южная телекоммуникационная компания", и это обстоятельство не может служить доказательством неправомерности издания управлением оспариваемого приказа в отношении ОАО "Мегафон", так как Федеральным законом "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ не регламентированы запреты на подобные случаи.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что на момент составления Аналитического отчета от 09.12.2010, Порядок N 108, которым, как следует из текста отчета, руководствовался антимонопольный орган при его составлении, утратил силу в связи с утверждением Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 нового Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Указанный нормативный правовой акт в пункте 5.2 предусматривает, что количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию;

- объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции оценив все доводы заявителя, заинтересованного лица и фактические обстоятельства дела в совокупности, пришел к обоснованному выводу, что заявление ОАО "Мегафон" о признании недействительным приказа от 10.11.2010 г.. N 162 и возложении обязанности исключить общество из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% не подлежит удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции, проверив правильность вынесенного по делу решения суда, пришел к выводу, что судом первой инстанции правильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам и материалам дела, судом дана надлежащая оценка представленным доказательствам, в связи с чем оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции не имеется.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Ходатайство о назначении судебной экспертизы оставить без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 18.04.2011 по делу N А22-141/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Калмыкия.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

М.У. Семенов И.А. Цигельников