Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2011 г. N 05АП-4790/11

г. Владивосток

Дело

17 августа 2011 г.

N А59-802/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 10 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 августа 2011 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей Г.А. Симоновой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А.Федосенко,

при участии

от заявителя - Бенак А.С., представитель по доверенности N 98 от 12.09.2008,

от ответчика - представитель не явился, извещен,

от третьего лица - Савина С.И., представитель по доверенности N 22 от 10.05.2011, Весновский М.Е., представитель по доверенности N 29 от 24.06.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, ООО "РН-Аэро"

апелляционные производства N 05АП-4790/2011, 05АП-4791/2011

на решение от 06.06.2011

судьи И.Н.Шестопал,

по делу N А59-802/2011 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" (ОГРН 1026500520540)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третье лицо: ООО "РН-Аэро"

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области по делу N 13 от 30.11.2010, предписания N 7/10 от 30.11.2010,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Топливно-обеспечивающая компания" (далее - ЗАО "ТОК", общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган) от 30.11.2010 по делу N 13, предписания N 7/10 от 30.11.2010.

Определением суда от 01.04.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечено ООО "РН-Аэро".

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 06.06.2011 заявление общества удовлетворено; оспариваемые решение и предписание УФАС по Сахалинской области признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Сахалинской области и ООО "РН-Аэро" обратились в суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального права.

ООО "РН-Аэро" в обоснование своей апелляционной жалобы приводит доводы об ошибочности выводов суда первой инстанции об отсутствии в действиях ЗАО "ТОК" нарушения антимонопольного законодательства. По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции не установил то обстоятельство, являлись ли письменные ответы ЗАО "ТОК" в адрес ООО "РН-Аэро" обоснованными и мотивированными отказами от заключения договора в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и п. 7 Правил доступа; суд не дал никакой правовой оценке обращениям ООО "РН-Аэро" от 10.11.2009 N РН-2192, от 20.11.2009 N РН-2255, от 31.12.2009 N РН-2615, от 15.02.2010 N /РН-0255, от 20.04.2010 N РН-0781, от 02.06.2010 N РН-1047, ответам ЗАО "ТОК" от 09.12.2009 N 1153-01, от 16.03.2010 N 196-02, от 29.03.2010 N 236-02, от 29.04.2010 N 336/01-07, от 10.08.2010 N 610-01. Заявитель жалобы указал на то, что судом первой инстанции не установлено, нарушает ли оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа права и законные интересы ЗАО "ТОК" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, по мнению заявителя жалобы, у суда отсутствовали правовые основания для признания оспариваемых решения и предписания недействительными.

УФАС по Сахалинской области в своей апелляционной жалобе указало на неправильное применение судом первой инстанции п.п. 5, 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". По мнению антимонопольного органа, вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях ЗАО "ТОК" нарушения антимонопольного законодательства и, как следствие, о незаконности принятых им решения и предписания, ошибочны, поскольку общество необоснованно уклоняется от заключения договора хранения с авиакомпанией ООО "РН-Аэро".

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "РН-Аэро" доводы своей апелляционной жалобы поддержали, просили решение отменить.

Представитель ЗАО "ТОК" по доводам апелляционной жалобы возразил, указав на законность принятого по делу решения.

УФАС по Сахалинской области, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в суд не обеспечило.

В соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ в заседании суда апелляционной инстанции 04.08.2011 объявлялся перерыв до 10.08.2011 до 14 час. 45 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием того же представителя заявителя и без одного представителя третьего лица, в отсутствие представителя ответчика. Позиция лиц, участвующих в деле, не изменилась.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, 01.06.2010 в адрес УФАС по Сахалинской области поступило заявление от ООО "РН-Аэро" о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ЗАО "ТОК", выразившегося в незаключении последним договора хранения авиатоплива, принадлежащего ООО "РН-Аэро", и отказе предоставления услуги по заправке этим топливом воздушных судов в аэропорту г.Южно-Сахалинска.

На основании приказа УФАС по Сахалинской области N 187 от 16.09.2010 в отношении заявителя было возбуждено дело N 13 по признакам нарушения ЗАО "ТОК" п.5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением от 30.11.2010 N 13 УФАС по Сахалинской области признал ЗАО "ТОК" нарушившим п.п. 5 и 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в связи с необоснованным уклонением от заключения с ООО "РН-Аэро" договора на заправку и хранение авиатоплива в аэропорту г.Южно-Сахалинска, что ведет к ущемлению интересов ООО "РН-Аэро" и препятствует доступу общества на рынки хранения авиатоплива и обеспечения заправки воздушных судов авиационным топливом в аэропорту г.Южно-Сахалинска по договорам общества с авиакомпаниями.

30.11.2010 ЗАО "ТОК" было выдано предписание N 7/10, согласно которому заявителю в срок до 24.12.2010 с даты получения предписания прекратить нарушение п.п. 5, 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и поручено заключить с ООО "РН-Аэро" договор на заправку и хранение авиатоплива в аэропорту г.Южно-Сахалинска.

Посчитав данные решение и предписание незаконными и нарушающими права и интересы заявителя, последний обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Признавая оспариваемые решение и предписание недействительными, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом злоупотребления заявителем доминирующим положением, так как заявки ООО "РН-Аэро" не содержали необходимые сведения, указанные в п. 5 Правил обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.07.2009 N 599, то есть не соответствовали по содержанию требованиям для заключения договора хранения топлива и заправки им судов; у заявителя отсутствует техническая возможность аэропорта по хранению топлива по причине неутверждения методики расчета технической возможности аэропорта и порядка ее применения; тарифы на услуги по хранению авиационного топлива и обеспечения заправки им воздушных судов не утверждены, соответственно правовые основания для признания ЗАО "ТОК" нарушившим требования ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции отсутствуют.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалоб и отзывов на нее, пояснения заявителя на отзыв ответчика, заслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

В силу положений ч. 1 ст. 4, ч.1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ для признания недействительным ненормативного акта необходимо наличие двух условий: несоответствие этого акта закону или иному нормативному акту и нарушение этим актом прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Согласно требований ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 указанного Кодекса обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, принявший акт; обязанность по доказыванию нарушения прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за признанием ненормативного акта незаконным.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции. Целями данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

На основании ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В соответствии с ч.1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

ЗАО "ТОК" приказом Сахалинского УФАС России N 60-П от 16.07.2007 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на товарном рынке услуг по хранению авиатоплива в аэропорту г. Южно-Сахалинска и обеспечения заправки воздушных судов авиационным топливом долю более 35%.

Таким образом, в силу ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции ЗАО "ТОК" занимает доминирующее положение на рынке услуг по хранению авиатоплива в аэропорту г. Южно-Сахалинска и обеспечения заправки воздушных судов авиационным топливом.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В силу п. 9 ч. 1 этой статьи запрещается занимающему доминирующее положение хозяйствующему субъекту создавать препятствия доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги аэропортов относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с Федеральными авиационными правилами "Сертификация аэропортов, процедуры", утвержденными приказом ФСВТ России от 24.04.2000 N 98, к аэропортовым услугам относятся, в том числе, услуги по авиатопливообеспечению воздушных перевозок, представляющие собой комплекс мероприятий, направленных на обеспечение эксплуатации и обслуживание воздушных судов кондиционными горюче-смазочными материалами и специальными жидкостями (прием, хранение, подготовка и выдача на заправку, заправка воздушных судов авиационными ГСМ).

В целях обеспечения недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах и в соответствии со ст. 10 Закона о защите конкуренции Правительство Российской Федерации утвердило Правила обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах, согласно п. 1 которых они определяют общие принципы и порядок обеспечения доступа потребителей к услугам субъектов естественных монополий (далее - услуги) в аэропортах с целью предупреждения создания условий, которые ставят потребителя (нескольких потребителей) в неравное положение по сравнению с другим потребителем (другими потребителями) при доступе к объектам инфраструктуры аэропортов и к услугам в аэропортах.

Постановление Правительства Российской Федерации от 22.07.2009 N 599 "О порядке обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах" (действующего с 04.08.2009) дополнено перечнем услуг субъектов естественных монополий в аэропортах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 "О государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей" пунктами 5 и 6 следующего содержания: обеспечение заправки воздушных судов авиационным топливом; хранение авиационного топлива.

Пунктами 31 и 33 Правил обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.07.2009 N 599, топливное обеспечение воздушных судов в аэропортах осуществляется в соответствии с договорами, предусматривающими обеспечение заправки воздушных судов авиационным топливом и хранение авиационного топлива, заключенными на основании заявок потребителей.

Операторы при наличии заявок от потребителей, которые являются авиаперевозчиками, и (или) эксплуатантами, и (или) поставщиками авиационного топлива (заключившими договоры на поставку авиационного топлива авиаперевозчиками или эксплуатантами), и при наличии технической возможности аэропорта (в части объектов инфраструктуры топливного обеспечения воздушных судов) заключают договоры на оказание комплекса услуг или отдельной услуги (в соответствии с заявкой) по авиатопливообеспечению, включая хранение авиационного топлива в объемах, необходимых для осуществления перевозочной деятельности в соответствии с подтвержденными потребителям слотами, с учетом протяженности маршрутов, объема хранения неснижаемого остатка авиационного топлива в аэропорту, а также заправку воздушных судов с использованием инфраструктуры топливного обеспечения воздушных судов в аэропорту (технологическое оборудование и технические средства, используемые в технологическом процессе приема, хранения, контроля качества, подготовки и выдачи на заправку, заправки авиационного топлива в воздушные суда).

Согласно п. 5 Правил лицо, которое намерено заключить договор об оказании услуг, направляет главному оператор в письменной форме заявку об оказании услуг в аэропортах. Форма заявки и содержание информации, указываемой в заявке, утверждаются Министерством транспорта Российской Федерации, при этом для потребителей, являющихся авиаперевозчиками и (или) эксплуатантами, заявка в обязательном порядке содержит следующие основные сведения: а) перечень слотов; б) сведения о частоте полетов; в) перечень типов воздушных судов, на которых заявитель планирует выполнять полеты; г) потребность в заправке воздушных судов топливом.

Из приведенной нормы следует, что форма заявки и основные сведения, содержащиеся в ней, подлежат применению после ее утверждения Министерством транспорта Российской Федерации.

Приказом Минтранса РФ от 21.06.2010 N 137 "Об утверждении формы заявки на оказание услуг субъектов естественных монополий в аэропортах, формы и порядка ведения реестра заявок на оказание услуг субъектов естественных монополий в аэропортах" (вступившим в действие с 27.08.2010) утверждена форма заявки на оказание услуг субъектов естественных монополий в аэропортах.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что формы заявок ООО "РН-Аэро" не содержали все необходимые для заключения договора данные, прямо перечисленные в п. 5 Правил, ошибочен.

Поскольку форма заявки об оказании общего порядка доступа к услугам аэропорта Министерством транспорта Российской Федерации в спорный период не была утверждена, то несоблюдение ООО "РН-Аэро" формы заявки не является нарушением вышеуказанных Правил и не может служить основанием для отказа ЗАО "ТОК" в заключении договора с ООО "РН-Аэро" по оказанию услуг авиатопливообеспечения.

Довод заявителя об отсутствии у него технической возможности по предоставлению услуг хранения авиатоплива ООО "РН-Авиа" и вывод суда первой инстанции об этом судом апелляционной признается ошибочным по следующим основаниям.

Так, материалами дела установлено, что потребителями услуг по хранению и по обеспечению заправки воздушных судов в аэропорту г.Южно-Сахалинска являются все авиакомпании, осуществляющие полеты через указанный аэропорт. ЗАО "ТОК" приобретает авиатопливо и хранит его в объемах, необходимых для удовлетворения потребностей авиакомпаний, обслуживаемых в аэропорту г.Южно-Сахалинска и рассчитывает ежемесячные объемы ежемесячные объемы топлива, необходимые для обеспечения авиаперевозок, исходя из планируемых потребностей авиаперевозчиков.

Факт невозможности хранения топлива ЗАО "ТОК" в соответствующих резервуарах материалами дела не подтвержден.

Таким образом, ЗАО "ТОК" обладает технической возможностью хранить собственный авиационный керосин для реализации его всем авиакомпаниям, которые обслуживаются в аэропорту г.Южно-Сахалинска, и, соответственно, заявитель обладает технической возможностью хранить завезенное ООО "РН-Аэро" топливо, поскольку общий объем хранимого топлива ЗАО "ТОК" не изменился бы, а доля собственного авиатоплива уменьшилась бы на объемы, покупаемые авиакомпаниями у ООО "РН-Аэро".

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ЗАО "ТОК" могло предоставить ООО "РН-Аэро" техническую и технологическую возможность для завоза собственного авиатоплива в аэропорт г.Южно-Сахалинска в целях обеспечения топливом рейсов авиакомпаний, с которыми у ООО "РН-Аэро" заключены договоры с ОАО "Авиационная компания "ТРАНСАЭРО" от 15.05.2009 N 1598/1-071, с ОАО "Аэрофлот" от 29.05.2009 N 1598/1-078, с ОАО "Владивосток Авиа" от 15.12.2008 N 1958/1-117/55-2009.

Следовательно вывод суда первой инстанции о технической невозможности ЗАО "ТОК" предоставить ООО "РН-Аэро" доступа услуг по хранению авиатоплива и обеспечения заправки судов авиационным топливом противоречит действующим нормам права и материалам дела.

Ссылка ЗАО "ТОК" на отсутствие разработанных технических возможностей аэропорта, как указано в п. 18 Правил обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.07.2009 N 599, отклоняется. Согласно данному пункту Правил методика расчета технической возможности аэропорта, а также порядок ее применения устанавливаются Министерством транспорта Российской Федерации по согласованию с Федеральной антимонопольной службой.

Как следует из п. 17 указанных Правил, техническая возможность доступа к услугам аэропорта необходима для согласования и подтверждения заявок главным оператором.

Пункты 17 и 18 содержатся в разделе 4 Правил "Порядок рассмотрения заявок в аэропортах". Из анализа норм, содержащихся в данном разделе следует, что в данном разделе речь идет о заявках, предусматривающих выделение слотов для рейсов (то есть о заявках, содержащих просьбу о включении в расписание того или иного времени отправления и прибытия воздушного судна в определенную дату (день недели) (п. 2 Правил).

Таким образом, для рассмотрения вопроса о заключении в авиаперевозчиком договора на хранение собственного топлива, заявителю нет необходимости рассчитывать техническую возможность аэропорта принять (отправить) в то или иное время тот или иной рейс, поскольку объем топлива, планируемый для хранения ООО "РН-Аэро", рассчитывается в соответствии с уже выделенными перевозчику слотами.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о необоснованности отказа ЗАО "ТОК" принимать авиатопливо ООО "РН-Аэро" на хранение для заправки его воздушных судов в аэропорту г.Южно-Сахалинска и заключить соответствующий договор до принятия всех необходимых подзаконных актов к Постановлению Правительства РФ от 22.07.2009 N 599 и отсутствием технической возможности для принятия на хранение авиатоплива, принадлежащего третьим лицам.

ЗАО "ТОК" технологически и экономически необоснованно уклонялось о заключения с ООО "РН-Аэро" договора хранения авиационного топлива в аэропорту г.Южно-Сахалинска, что имеет своим результатом ущемление интересов ООО "РН-Аэро" и содержит нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

ЗАО "ТОК" приобретало авиатопливо и хранило его в объемах, необходимых для удовлетворения потребностей авиакомпаний, осуществляющих полеты через аэропорт г.Южно-Сахалинска и не предоставляло ООО "РН-Аэро" возможности самостоятельно поставлять авиатопливо авиакомпаниям, тем самым ЗАО "ТОК" препятствовало доступу ООО "РН-Аэро" на рынок хранения авиатоплива в аэропорту г.Южно-Сахалинска, что имеет свои результатом ущемление интересов ООО "РН-Аэро", и содержат нарушение п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не нарушают права и законные интересы ЗАО "ТОК" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 6 июня 2011 года по делу N А59-802/2011 отменить.

В удовлетворении заявления закрытого акционерного общества "Топливно-обеспечивающая компания" о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 30.11.2010 по делу N 13, предписания N 7/10 от 30.11.2010 по делу N 13 отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

Г.А. Симонова Т.А. Солохина