Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2011 г. N 11АП-6360/11

15 августа 2011 г.

Дело N А49-8455/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 августа 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Деминой Е.Г., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Абрамовой А.В.,

с участием:

от ответчика - представитель Маджитова Г.И., доверенность N 7 от 01.02.2011,

в отсутствие истца и третьих лиц, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 09 августа 2011 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "Термодом", с. Засечное, Пензенский район, Пензенская область, на решение Арбитражного суда Пензенской области от 21 апреля 2011 года по делу N А49-8455/2010 (судья Енгалычева О.А.),

по иску Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства г. Пензы", г. Пенза, ИНН 5836013330, ОГРН 1055803006380, к обществу с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "Термодом", с. Засечное, Пензенский район, Пензенская область, ИНН 5838041075, ОГРН 1025801501274,

третьи лица:

- общество с ограниченной ответственностью "Стройпроект", г. Пенза,

- открытое акционерное общество "Пензенский трест инженерно-строительных изысканий", г. Пенза,

о взыскании 23 884 383 руб. 18 коп.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства г. Пензы" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью ПКФ "Термодом" (далее - ответчик, общество) о взыскании неустойки в сумме 37 885 573 руб. 32 коп. за нарушение срока выполнения работ, предусмотренных муниципальным контрактом N 12 от 05.11.2009, за период просрочки с 01.06.2010 по 19.04.2011, с учетом увеличения размера исковых требований, принятых судом первой инстанции.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Стройпроект" (ООО "Стройпроект"), открытое акционерное общество "Пензенский трест инженерно-строительных изысканий" (ОАО "ПензТИСИЗ).

Ответчик иск не признал, ссылаясь на отсутствие вины. Основанием для приостановления строительных работ явилась просадка грунта под зданием, причина возникновения которой определялась заинтересованными службами длительное время, восстановление объекта и укрепление фундамента также потребовало значительного количества времени, что повлияло на сроки выполнения работ по контракту.

Кроме того, стороны изменили сроки выполнения строительных работ, определив конечной датой выполнения работ - 30 апреля 2011 года. В подтверждение своих возражений ответчик представил копию графика окончания строительства, подписанного сторонами.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 21.04.2011 исковые требования удовлетворены частично, расходы по уплате государственной пошлины отнесены на ответчика полностью. Уменьшен размер неустойки по 2/3 ставки рефинансирования Центробанка, действующей на день принятия судебного акта (8%). С общества с ограниченной ответственностью "Производственно - коммерческая фирма "Термодом" в пользу муниципального казённого учреждения "Управление капитального строительства г. Пензы" взыскана неустойка в сумме 4 929 798 руб. В остальной части иска отказано. С общества с ограниченной ответственностью "Производственно -коммерческая фирма "Термодом" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 200 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил решение Арбитражного суда Пензенской области от 21.04.2011 отменить и направить дело на новое рассмотрение в тот же суд.

Заявитель жалобы считает, что сторонами было достигнуто соглашение об изменении сроков окончания строительства 30.04.2011, что подтверждается графиком окончания работ. Истец заявил требования о взыскании неустойки из расчета 0, 1% от стоимости контракта, в то время, как по его условиям (п. 14.7. контракта) неустойка должна исчисляться от стоимости работ по контракту, т.е. без стоимости материалов и оборудования. Судом не была истребована и изучена смета для определения правильности начисления неустойки.

В дополнении к апелляционной жалобе, заявитель жалобы указал, что причина осадки фундамента, т.е. причина задержки ввода в эксплуатацию, судом не установлена, поэтому в силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации на общество не может быть возложена вина в срыве сроков ввода в эксплуатацию. Заявитель жалобы также считает, что функции заказчика не дают полномочий на взыскание неустойки, т.е. учреждение не является надлежащим истцом.

Истец представил в письменной форме возражения на апелляционную жалобу, в которых, считая решение суда законным и обоснованным, просил оставить его без изменения.

Представители истца и третьих лиц в судебное заседание апелляционной инстанции не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие истца и третьих лиц.

Выслушав объяснения представителя ответчика, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения истца в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Как следует из материалов дела, 05.11.2009 между учреждением (заказчик) и обществом (генеральный подрядчик) заключен муниципальный контракт N 12 (далее - контракт), по условиям которого генеральный подрядчик обязался выполнить полный комплекс работ по строительству объекта: "Детский сад в мкр. Терновка" с осуществлением привязки на местности проекта повторного (массового) применения с учетом новых ТУ на инженерное обеспечение объекта, а заказчик - создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную контрактом цену.

Цена контракта составляет 117 657 060 руб., в том числе стоимость по привязке проекта 1 300 000 руб., с учетом НДС (п. 2.1. контракта).

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 3.1. контракта предусмотрено, что начальный, конечный срок выполнения работ, а также сроки этапов выполнения работ определяются в соответствии с Календарным планом строительства, являющимся приложением N 2 к контракту (т.1, л.д. 24-25).

Согласно пункту 3.3. контракта работы должны быть завершены 31.05.2010.

За нарушение срока, предусмотренного п. 3.3. контракта, заказчик вправе взыскать с генерального подрядчика неустойку в размере 0, 1% от общей стоимости работ по настоящему контракту за каждый день просрочки (п. 14.7. контракта, абзац 3).

В составе работ по контракту ответчик обязался произвести привязку (при необходимости корректировку) проектно-сметной документации и предоставить ее заказчику (п. 5.2. контракта). Стоимость проектных работ была определена сторонами в сумме 1 300 000 руб. Ответчик сдал проектные работы истцу по акту от 15.11.2009 (т.1, л.д.30).

Из материалов дела усматривается, что проектные работы для ответчика выполняло ООО "Стройпроект", проекты получили положительное заключение государственной экспертизы от 05.08.2009, 24.12.2009 (т. 1, л.д. 127-147). Проекты разработаны на основании инженерно - геологических изысканий ОАО "ПензТИСИЗ".

06.10.2009 истец принял от ответчика по акту разбивку границ земельного участка и осей здания спорного детского сада и 09.11.2009 приступил к выполнению работ по контракту, что подтверждено журналом производства работ (т.2, л.д.52-151).

В период выполнения работ истец, как лицо, осуществляющее контроль и технический надзор за строительством в соответствии с п. 4.2. контракта, неоднократно указывал ответчику на нарушение им строительных норм и правил при проведении строительных работ, что нашло отражение в журнале производства работ и переписке сторон (т.1, л.д.40-47).

Начиная с 17.12.2009 по 28.12.2009, истец обращал внимание ответчика на невыполнение со стороны подрядчика мероприятий по утеплению котлована в зимний период производства работ (т.2, л.д. 57, 59), что, по мнению истца и третьих лиц, могло служить причиной как промерзания, так и замачивания грунтов в котловане (в зависимости от погодных условий).

Из материалов дела усматривается, что предусмотренные контрактом работы в срок до 31.05.2010 не были завершены ответчиком; здание дало осадку, превышающую нормативную, что привело к появлению трещин на стенах здания.

В письме от 11.06.2010 N 1176 истец указал на наличие в стенах здания детского сада, просил ответчика исправить некачественно выполненные работы (т.1, л.д. 44).

Ответчик обратился к проектной организации - ООО "Стройпроект", для установления причин деформации несущих конструкций здания.

Истец 12.07.2010 письмом N 1392 просил ответчика принять срочные меры по выполнению обследования здания специализированной организацией с получением технического отчета и мероприятий, позволяющих стабилизировать осадки; потребовал прекратить строительно-монтажные работы по зданию и выполнять работы по инженерным сетям (т. 2, л.д. 41)

В письме от 18.08.2010 N 400 ответчик сообщил истцу о прекращении СМР и о том, что 17.08.2010 ООО "Новотех" было проведено обследование несущих конструкций здания, выдано решение по усилению несущих конструкций, к работам по которому общество приступило (т.2, л.д. 42).

В ответ на данное письмо, заказчик 19.08.2010 письмом N 1639 разрешил ответчику возобновить работы по строительству здания детского сада (т. 2, л.д. 43).

Комиссией в составе представителей сторон, ООО "Новотех", ООО "Стройпроект", ООО ПРСРП "Формула", обследовавшей объект, составлен акт от 25.08.2010 (т.1, л.д. 60-61).

Комиссия установила следующее: фактические просадки превышают расчетные в разы; для такого значительного увеличения осадок, под фундаментом должны быть гораздо слабые грунты, однако, повторные изыскания выявили лишь незначительные расхождения в характеристиках грунтов основания; в процессе строительства авторским и техническим надзором были выявлены нарушения технологии производства работ, самым серьезным из которых является промерзание котлована; на текущий момент осадка фундамента прекратилась.

Комиссией сделаны следующие выводы.

Инженерно-геологические изыскания и расчеты фундаментов объекта выполнены в соответствии с требованиями норм и правил.

Имевшие место нарушения технологий не могли стать причиной столь значительных отклонений фактических осадок от расчетных.

На основании имеющихся данных комиссия пришла к выводу о том, что не представляется возможным абсолютно точно указать основную причину возникновения значительной и неравномерной осадки здания. Комиссия предположила либо наличие "слабых" грунтов под просевшей частью здания, либо временное, сезонное, неравномерное замачивание вследствие воздействия проходящего рядом хозфекального коллектора или его дренажной системы, приведшее к изменениям физико-механических свойств грунтов основания.

Представитель ООО "Стройпроект" (разработчик проекта) в судебном заседании пояснил, что в результате комиссионного обследования, и всеми последующими исследованиями объекта, проведенными ООО ПРСРП "Формула" ВОГ (т.1, л.д.74-76), ПГУ архитектуры и строительства (т.1, л.д. 81 - 86), подтверждена основная причина осадки фундамента: изменение пластичности грунтов, на которых выполнен фундамент, с тугопластичных глин на мягкопластичные. Указанные изменения связаны с насыщением грунтов водой. По мнению представителя ООО "Стройпроект", вину ответчика в первопричине осадки грунта можно было бы исключить только при соблюдении подрядчиком технологии устройства котлована. Факт нарушения строительных норм и правил со стороны подрядчика при выполнении работ по отрытию котлована в зимний период подтвержден документально, в связи с чем, промораживание грунтов по вине ответчика имело место. Все остальные причины осадки здания определены на уровне теоретических предположений специалистов, в связи с чем, ни одно заключение специалиста, представленное в материалы дела, не может быть положено в основу при принятии решения, так как является теоретическим предположением возможного появления трещин на объекте.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств принятия им всех мер для надлежащего исполнения обязательства, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота; доказательств невозможности исполнения обязательства вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, не представил.

Как следует из материалов дела, производство СМР в связи с осадкой задания приостанавливалось ответчиком на незначительный период с 12.07.2010 по 19.08.2010, уже после срока выполнения работ, установленного контрактом, и на 19.04.2011 работы по контракту обществом в полном объеме не выполнены.

При таких обстоятельствах, ответчик не может быть признан невиновным в неисполнении обязательства и освобожден от ответственности в виде уплаты договорной неустойки.

Установив, что предъявленная к взысканию неустойка, явно несоразмерна последствиям неисполнения обязательства, суд правомерно уменьшил ее до 4 929 798 руб. на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя жалобы о том, что функции заказчика не дают полномочий на взыскание неустойки, т.е. учреждение не является надлежащим истцом, несостоятельны.

Учреждение является заказчиком по контракту, и в силу его условий, а также положений пункта 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" вправе требовать уплаты неустойки.

Доводы общества о том, что сторонами было достигнуто соглашение об изменении сроков окончания строительства 30.04.2011, отклоняются.

Изменения в контракт в части сроков выполнения работ сторонами не внесены, что подтверждает отсутствие дополнительного соглашения сторон, оформленного в порядке, установленном п. 17.4. контракта.

В связи с чем, график окончания строительно-монтажных работ (т.3, л.д. 51-52) обоснованно не принят судом в качестве документа, подтверждающего изменение условий контракта. В графике не указано, что он является приложением или дополнением к контракту, график был составлен ответчиком в период рассмотрения настоящего дела и направлен на урегулирование разногласий сторон по делу, что подтверждается перепиской сторон.

Ссылки заявителя жалобы на неправильный расчет неустойки необоснованны, противоречат условию, предусмотренному абзацем 3 пункта 14.7. контракта.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд доводы заявителя жалобы отклоняет и считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права. Выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела. Обстоятельства, имеющие значение, исследованы полно в соответствии с представленными доказательствами.

В соответствии с ч. ч. 1, 5 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб. относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 21 апреля 2011 года по делу N А49-8455/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "Термодом", с. Засечное, Пензенский район, Пензенская область, - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

Е.Г. Демина К.К. Туркин