Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25 октября 2011 г. N Ф06-8517/11 по делу N А49-8455/2010

г. Казань

25 октября 2011 г.

Дело N А49-8455/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Федоровой Т.Н.,

судей Мельниковой Н.Ю., Афанасьева И.Н.,

при участии представителя:

ответчика - Шайдуллина А.А., доверенность от 12.10.2011 N 325,

в отсутствие:

истца - извещен, не явился,

третьих лиц - извещены, не явились,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Термодом"

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 21.04.2011 (судья Енгалычева О.А.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011 (председательствующий судья Балашева В.Т., судьи Демина Е.Г., Туркин К.К.)

по делу N А49-8455/2010

по исковому заявлению муниципального каченного учреждения "Управление капитального строительства г. Пензы" (ИНН: 5836013330, ОГРН: 1055803006380) к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Термодом" (ИНН: 5838041075, ОГРН: 1025801501274), с участием третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект", открытого акционерного общества "Пензенский трест инженерно-строительных изысканий", о взыскании 37 885 573 руб. 32 коп.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное каченное учреждение "Управление капитального строительства г. Пензы" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском (с учетом увеличения размера исковых требований) к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Термодом" (далее - ответчик, общество, ООО "ПКФ "Термодом") о взыскании неустойки в размере 37 885 573 руб. 32 коп. за нарушение срока выполнения работ, предусмотренных муниципальным контрактом от 05.11.2009 N 12, за период просрочки с 01.06.2010 по 19.04.2011.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 21.04.2011 по делу N А49-8455/2010 исковые требования удовлетворены частично, расходы по уплате государственной пошлины отнесены на ответчика полностью. Уменьшен размер неустойки по 2/3 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день принятия судебного акта (8%). С ООО "ПКФ "Термодом" в пользу истца взыскана неустойка в сумме 4 929 798 руб. В остальной части иска отказано. С общества в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 200 000 руб.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011 данное судебное решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ООО "ПКФ "Термодом" просит решение арбитражного суда и постановление суда апелляционной инстанции отменить, указывая на неполное и невсесторонние изучение судами материалов дела.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения судами предыдущих инстанций норм материального и процессуального права, заслушав явившегося представителя ответчика, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены принятых по делу судебных актов и направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 05.11.2009 между учреждением (заказчик) и обществом (генеральный подрядчик) заключен муниципальный контракт N 12 (далее - контракт), по условиям которого генеральный подрядчик обязался выполнить полный комплекс работ по строительству объекта: "Детский сад в мкр. Терновка" с осуществлением привязки на местности проекта повторного (массового) применения с учетом новых ТУ на инженерное обеспечение объекта, а заказчик -создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную контрактом цену.

Цена контракта составляет 117 657 060 руб., в том числе стоимость по привязке проекта 1 300 000 руб., с учетом НДС (пункт 2.1. контракта).

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, который обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 3.1. контракта предусмотрено, что начальный, конечный срок выполнения работ, а также сроки этапов выполнения работ определяются в соответствии с календарным планом строительства, являющимся приложением N 2 к контракту.

Согласно пункту 3.3. контракта работы должны быть завершены 31.05.2010.

За нарушение срока, предусмотренного пунктом 3.3. контракта, заказчик вправе взыскать с генерального подрядчика неустойку в размере 0,1% от общей стоимости работ по настоящему контракту за каждый день просрочки (пункт 14.7. контракта, абзац 3).

В составе работ по контракту ответчик обязался произвести привязку (при необходимости корректировку) проектно-сметной документации и предоставить ее заказчику (пункт 5.2. контракта). Стоимость проектных работ была определена сторонами в сумме 1 300 000 руб. Ответчик сдал проектные работы истцу по акту от 15.11.2009.

Из материалов дела усматривается, что проектные работы для ответчика выполняло общество с ограниченной ответственностью "Стройпроект" (далее - ООО "Стройпроект"), проекты получили положительное заключение государственной экспертизы от 05.08.2009, 24.12.2009. Проекты разработаны на основании инженерно-геологических изысканий открытого акционерного общества "ПензТИСИЗ".

06 октября 2009 года истец принял от ответчика по акту разбивку границ земельного участка и осей здания спорного детского сада и 09.11.2009 приступил к выполнению работ по контракту, что подтверждено журналом производства работ.

В период выполнения работ истец, как лицо, осуществляющее контроль и технический надзор за строительством в соответствии с пунктом 4.2. контракта, неоднократно указывал ответчику на нарушение им строительных норм и правил при проведении строительных работ, что нашло отражение в журнале производства работ и переписке сторон.

Начиная с 17.12.2009 по 28.12.2009, истец обращал внимание ответчика на невыполнение со стороны подрядчика мероприятий по утеплению котлована в зимний период производства работ, что, по мнению учреждения и третьих лиц, могло служить причиной как промерзания, так и замачивания грунтов в котловане (в зависимости от погодных условий).

Из материалов дела усматривается, что предусмотренные контрактом работы в срок до 31.05.2010 не были завершены ответчиком; здание дало осадку, превышающую нормативную, что привело к появлению трещин на стенах здания.

В письме от 11.06.2010 N 1176 истец указал на наличие трещин в стенах здания детского сада, просил ответчика исправить некачественно выполненные работы.

Ответчик обратился к проектной организации - ООО "Стройпроект", для установления причин деформации несущих конструкций здания.

Комиссией, в составе представителей сторон: общества с ограниченной ответственностью "Новотех", ООО "Стройпроект", общества с ограниченной ответственностью ПРСРП "Формула", обследовавшей объект, составлен акт от 25.08.2010 и установлено, что фактические просадки превышают расчетные в разы; для такого значительного увеличения осадок, под фундаментом должны быть гораздо слабые грунты, однако, повторные изыскания выявили лишь незначительные расхождения в характеристиках грунтов основания; в процессе строительства авторским и техническим надзором были выявлены нарушения технологии производства работ, самым серьезным из которых является промерзание котлована; на текущий момент осадка фундамента прекратилась.

Комиссией сделаны следующие выводы: инженерно-геологические изыскания и расчеты фундаментов объекта выполнены в соответствии с требованиями норм и правил; имевшие место нарушения технологий не могли стать причиной столь значительных отклонений фактических осадок от расчетных.

На основании имеющихся данных комиссия пришла к выводу о том, что не представляется возможным абсолютно точно указать основную причину возникновения значительной и неравномерной осадки здания. Комиссия предположила либо наличие "слабых" грунтов под просевшей частью здания, либо временное, сезонное, неравномерное замачивание вследствие воздействия проходящего рядом хозфекального коллектора или его дренажной системы, приведшее к изменениям физико-механических свойств грунтов основания.

При этом представитель ООО "Стройпроект" (разработчик проекта) в судебном заседании пояснил, что в результате комиссионного обследования, и всеми последующими исследованиями объекта, проведенными ООО РСРП "Формула" ВОГ (т. 1, л.д. 74-76), ПГУ архитектуры и строительства (т 1, л.д. 81-86), подтверждена основная причина осадки фундамента: изменение пластичности грунтов, на которых выполнен фундамент, с тугопластичных глин на мягкопластичные. Указанные изменения связаны с насыщением грунтов водой. По мнению представителя ООО "Стройпроект", вину ответчика в первопричине осадки грунта можно было бы исключить только при соблюдении подрядчиком технологии устройства котлована. Факт нарушения строительных норм и правил со стороны подрядчика при выполнении работ по отрытию котлована в зимний период подтвержден документально, в связи с чем, промораживание грунтов по вине ответчика имело место. Все остальные причины осадки здания определены на уровне теоретических предположений специалистов, в связи с чем, ни одно заключение специалиста, представленное в материалы дела, не может быть положено в основу при принятии решения, так как является теоретическим предположением возможного появления трещин на объекте.

Суды первой и апелляционной инстанций согласились с выводами третьих лиц в части наличия вины ответчика в первопричине осадки грунта, а также в промораживании грунтов по вине ответчика при выполнении строительных работ.

При этом данные доводы являются непосредственно мнением третьих лиц.

Из акта комиссии от 25.08.2010 следует, что в процессе строительства авторским и техническим надзором были выявлены нарушения технологии ведения работ, самым серьезным из которых является промораживание котлована. Однако даже промерзание грунта на глубину до метра не дает увеличения осадка более 5-6 см, что также не вывело бы их величины за пределы допуска. Более значительных нарушений технологии выполнения работ, которые могли бы объяснить причину такой значительной осадки ни авторским, ни техническим надзором за время строительства не выявлено.

Комиссией был сделан вывод, что причина возникновения значительной и неравномерной осадки здания выявлена лишь предположительно.

Таким образом, из указанного акта не следует, что комиссия в составе, в том числе ООО "Стройпроект", установила наличие виновных действий ответчика.

Техническим заключением (л.д. 81-86 т. 1), наряду с иными заключениями, также не установлено наличие виновным действий ответчика.

Судами первой и апелляционной инстанций было принято мнение третьего лица - ООО "Стройпроект", из которого следует, что ответчиком были допущены нарушения технологии устройства котлована; промораживание грунтов по вине ответчика имело место; иные причины осадки здания определены на уровне теоретических предположений специалистов, в связи с чем, ни одно заключение специалиста, представленное в материалы дела, не могло быть положено в основу при принятии решения, так как является теоретическим предположением возможного появления трещин на объекте.

В случае если у суда возникают при рассмотрении дела вопросы, требующие специальных познаний, арбитражный суд разрешает такие вопросы путем назначения экспертизы.

Только эксперт, исходя из положения АПК РФ и, вправе давать заключение по тем или иным обстоятельствам дела.

Исходя из положений статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценки арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций в нарушение требований статьи 71 АПК РФ основаны на неполном, необъективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, без учета выводов, сделанных в комиссионном акте от 25.08.2010, а также иных заключений специалистов, имеющихся в материалах дела.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо учесть вышеизложенное, при необходимости рассмотреть вопрос о назначении по делу экспертизы, дать оценку переписки сторон, их поведению в части изменения сроков выполнения работ, с учетом измененного графика сроков выполнения работ, установить причины несвоевременного выполнения работ с учетом всех материалов и обстоятельств дела.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 21.04.2011 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011 по делу N А49-8455/2010 - отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Пензенской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.Н. Федорова

Судьи

Н.Ю. Мельникова И.Н. Афанасьев