Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2011 г. N 09АП-18871/11

город Москва

16.08.2011 г.

N 09АП-18871/2011-ГК Дело N А40- 32009/11-63-271

Резолютивная часть постановления объявлена 15.08 .2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 16.08.2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Порывкина П.А., Поповой Г.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петриашвили И.К.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АВС-Инжстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2011 г..

по делу N А40-32009/11-63-271, принятое единолично судьей Ишановой Т.Н.,

по иску ЗАО "Электросервис" (ИНН 7731547151 , ОГРН 1067746784753 )

к ООО "АВС-Инжстрой" (ИНН 7730544119 , ОГРН 1067746773478 )

о взыскании 2.169.659 руб. 70 коп.

В судебном заседании участвуют:

от истца: Евсин О.Н. по дов. от 01.03.2011 г..

от ответчика: Чеславлев Д.В. по дов. от 29.06.2011 г..

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ЗАО "Электросервис" с иском к ООО "АВС-инжстрой" о взыскании долга в размере 1.232.761 руб. 34 коп. и пени за нарушение сроков оплаты в размере 936 898 руб. 36 коп., начисленной за период с 15.01.2009 г.. по 25.02.2011 г.., на основании договора субподряда N 82/ЭС от 18.09.2008 г..

Решением суда от 07.06.2011 г.. взыскано с ООО "АВС-инжстрой" в пользу ЗАО "Электросервис" задолженность в размере 1.232.761 руб. 34 коп., неустойку в размере 250.000 руб. , в остальной части иска отказано.

ООО "АВС-инжстрой", не согласившись с решением суда в части взыскания задолженности и неустойки, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, ссылаясь на то, что акт сверки свидетельствует о зачете и с учетом гарантийного удержания задолженность составляет 484 626, 05 руб. Кроме того, заявитель жалобы ссылается на то, что в соответствии с п. 7.1.3 окончательный расчет производится после предоставления исполнительной документации.

Представитель ответчика,извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Электросервис" (субподрядчик, истец) и ООО "АВС-инжстрой" (подрядчик, ответчик) заключен договор подряда N 82/ЭС от 18.09.2008 г.., согласно которому подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ, указанных в п.1.1 договора на объекте, указанном в п.1.1 договора, подрядчик в установленном порядке обязуется принять и оплатить результаты работ, выполненных субподрядчиком.

Факт выполнения работ истцом в декабре 2008 г.. на сумму 1.232.761 руб. 34 коп. подтверждается актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 31.12.2008 г.. и справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 за указанный период.

В соответствии с п.7.1.3 договора Окончательный расчет за фактически выполненные работы производится подрядчиком в течение 5 банковских дней с даты предоставления и подписания сторонами акта приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ.

Доказательств оплаты выполненных истцом работ в размере 1 232 761 руб. 34 коп. не представлено.

В соответствии с п.2.2 договора субподрядчик обязуется возместить подрядчику ежемесячно расходы в размере 12% от общей стоимости работ, указанной в п.2.1 договора на оказание и исполнение функций подрядчика по организации строительного производства и координации работ подрядных организаций. Субподрядчик возмещает генподрядный процент в течение пяти банковских дней с даты получения от подрядчика акта на оказание услуг генподряда.

Заключенный между сторонами договор N 82/ЭС от 18.09.2008 г.. в соответствии со ст. 421 ГК РФ является смешанным договором, содержащим элементы договора подряда и оказания услуг.

Согласно ст. 779 Кодекса по договору возмездного оказания услуг исполнитель

обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В связи с чем, требование об оплате оказанных ответчиком услуг подлежит

рассмотрению в случае обращения в суд в самостоятельном порядке.

Ответчик не предоставил суду надлежащих и бесспорных доказательств наличия зачета встречных однородных требований, произведенного в целях уменьшения задолженности по спорному договору, которое могло быть принято судом как доказательство частичного уменьшения задолженности.

Согласно п.7.1.6 договора в качестве гарантийной суммы подрядчик ежемесячно удерживает с субподрядчика 5% от суммы выполненных работ в отчетном периоде. Гарантийная сумма возвращается субподрядчику в течение 10 дней после предоставления подрядчику банковской гарантии или страхового полиса на гарантийный срок эксплуатации объекта плюс 1 месяц на сумму 5% от цены договора.

Гарантийный срок составляет 24 месяца с даты утверждения Акта о приемке законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, суд считает противоречащими ст. 190, ст. 308 ГК РФ. Поскольку такое событие как подписание акта об отсутствии замечаний представителем эксплуатирующей организации не обладает признаком неизбежности, а обязательство не создает обязанности для третьих лиц не участвующих в нем.

что наступление срока возврата гарантийного удержания поставлено в зависимость от событий, которые могут не наступить, что не

соответствует положениям ст. 190 ГК РФ, в связи с чем сумма гарантийного удержания подлежит оплате на основании ст. 711 ГК РФ.

Поскольку судом первой инстанции правомерно установлен факт наличия задолженности, то суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности удовлетворения исковых требований в размере 1.232 761 руб. 34 коп.

. Истцом начислена неустойка на основании п. 14.6.1 договора в размере 0,1% стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки в размере 936 898 руб. 36 коп., начисленной за период с 15.01.2009 г.. по 25.02.2011 г.. Расчет проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ , если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Пунктом 42 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Кроме того, критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

По смыслу названной нормы права при наличии оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. Вопрос о применении указанной статьи может быть решен в любой инстанции.

Судом первой инстанции обоснованно на основании ст. 333 ГК РФ уменьшен размер до суммы 250 000 руб., поскольку заявленный размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства и неустойка как мера гражданско-правовой ответственности не является способом обогащения, а является мерой, направленной на стимулирование исполнения обязательства.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2011 г. по делу N А40-32009/11-63-271 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

И.А. Титова

Судьи

Г.Н. Попова П.А. Порывкин