Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2011 г. N 08АП-3997/11

город Омск

16 августа 2011 г.

Дело N А75-1010/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3997/2011) индивидуального предпринимателя Шпилевого Юрия Владимировича ИНН 8610008413, ОГРН 304861009100019 (далее - заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.04.2011 по делу N А75-1010/2011 (судья Дроздов А.Н.), принятое

по заявлению заместителя прокурора Октябрьского района (далее - Прокурор; заявитель)

к индивидуальному предпринимателю Шпилевому Ю.В.,

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя ? представитель не явился, лицо о месте и времени рассмотрения дело извещено надлежащим образом;

от заинтересованного лица ? представитель не явился, лицо о месте и времени рассмотрения дело извещено надлежащим образом,

установил:

Прокурор обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры заявлением к индивидуальному предпринимателю Шпилевому Ю.В. о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда от 18.04.2011 заявленное Прокурором требование удовлетворено.

В качестве правового обоснования судебного акта, суд первой инстанции сослался на наличие в действиях заинтересованного лица состава административного правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, прекратить в отношении него административное производство в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

В апелляционной жалобе ее податель указывает на то, что деятельность по организации азартных игр, в том числе с использованием игрового оборудования, не является лицензируемой с 01.07.2009.

Предприниматель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечил.

Прокурор, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя не обеспечил, письменного отзыва на апелляционную жалобу не представил.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайств о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Прокуратурой Октябрьского района проведена проверка соблюдения заинтересованным лицом лицензионного законодательства в интернет-кафе "Бункер", расположенного по адресу: Октябрьский район муниципальное образование городское поселение Приобъе, проезд Югорский 1А.

В ходе проверки установлено, что в интернет-кафе "Бункер" находятся 6 мониторов с клавиатурой и мышью марки "Филипс" AU 1 серийные номера (0824008162, 0824008251, 0824008246, 0824008193, 0824008149, 0824008229), 1 монитор марки "Сони" серийный номер 1700262, 1 системный блок без серийного номера, 6 аппаратно-программных комплекса производителя ООО "СоюзТоргИнвест" наименования "Развлекательный аттракцион Иллюзион-1" под серийными номерами 0004, 0003, 0006, 0007, 0008, 0009.

Заявителем был произведен осмотр интернет-кафе, по результатам которого составлен протокол осмотра места происшествия (л.д. 13 - 17).

В ходе осмотра помещения интернет-кафе установлено, что на всех мониторах установлена заставка с темой выбора игровых программ ООО "Игрософт", при нажатии кнопок на оборудовании начинается игра по выбору потребителя. Путем неоднократного нажатия на клавиши управления игрок может фиксировать определенные комбинации, увеличивать количество бонусных баллов и соответственно суммы выигрыша.

02.02.2011 заявителем вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1. КоАП РФ в отношении индивидуального предпринимателя Шпилевого Ю.В., на основании которого Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

18.04.2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, согласно которой деятельность по организации и проведению азартных игр определяется как направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Исходя из содержания пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ законодателем определены два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.

Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность предпринимателя (развлекательная деятельность) событие административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая им деятельность, азартной игрой, для осуществления которой необходимо специальное разрешение.

Судом первой инстанции установлено и имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о том, что 01.01.2011 между заинтересованным лицом и обществом с ограниченной ответственностью "Запсибгазторг" был заключен договор аренды (л.д. 48-53).

Согласно названному договору предприниматель арендует у общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазторг" помещение магазина N 33, общей площадью 69 кв. метров, где осуществляется деятельность интернет-кафе "Бункер".

Предпринимателем осуществляется развлекательная деятельность в интернет-кафе "Бункер" с использованием программ общества с ограниченной ответственностью "Игрософт", с которым предприниматель 16.12.2010 заключил лицензионное соглашение N 72/10-р (далее - лицензионное соглашение) (л.д. 44-47).

В соответствии с условиями лицензионного соглашения N 72/10-р от 16.12.2010 общество с ограниченной ответственностью "Игрософт" предоставляет предпринимателю неисключительные права на использование 6 программ посредствам развлекательных автоматов или иного развлекательного оборудования на базе электронной платы.

Согласно имеющемуся в материалах настоящего дела протоколу осмотра места происшествия от 01.02.2011 в помещении интернет-кафе "Бункер" располагались аппаратно-программные комплексы (игровые автоматы) производства общества с ограниченной ответственностью "СоюзТоргИнвест" в количестве 6 (шести) штук номера 0003, 0004, 0006, 0007, 0008, 0009, мониторы марки "PHILIPS" номера 0824008162, 0824008251, 0824008246, 0824008193, 0824008149, 0824008229, монитор марки "SONY" номер 1700262, один системный блок без серийного номера.

Указанное имущество изъято и оставлено на хранение администратору-оператору кафе "Бункер".

Из фототаблиц к протоколу осмотра усматривается, что на компьютерном оборудовании (мониторах) установлены для игры игровые программы (л.д.13-23).

Из имеющихся в материалах дела объяснений администраторов-операторов Зайцевой Ю.Ю., Шаламовой А.А. следует, что в интерне-кафе "Бункер" с помощью игровых автоматов и компьютерного оборудования предоставлялись развлекательные услуги, которые заключались в том, что участник игры, оплатив 200 руб., мог играть в течение часа. В случае выигрыша участника игры в игре ему выдавался денежный выигрыш в сумме, эквивалентной сумме, указанной на мониторе компьютера (игровом автомате) (л.д. 31-36).

Из объяснения Швец Д.В. следует, что он 01.02.2011 в интернет-кафе "Бункер" играл на игровом автомате, заплатив за доступ к автомату 100 руб. Выиграв в игре 200 руб., он подошел к кассиру, которая выдала ему денежные средства, соответствующие выигрышу, указанному в игровом автомате - 200 руб. (л.д. 30).

Кроме того, заинтересованное лицо в объяснении от 02.02.2011 подтвердило отсутствие у него лицензии на осуществление азартной деятельности (л.д. 26-27). Более того, предприниматель в апелляционной жалобе не оспаривает, что в вышеуказанном интернет-кафе занимался игорным бизнесом (абзац 4, 5 стр. 1 апелляционной жалобы).

Наличие игровых автоматов и фактическая организация азартных игр с помощью игровых автоматов в интернет-кафе "Бункер", расположенном по адресу: Октябрьский район муниципальное образование городское поселение Приобъе, проезд Югорский 1А, подтверждается протоколом осмотра места происшествия от 01.02.2011, фототаблицами, являющимися приложениями к протоколу осмотра места происшествия, объяснениями вышеуказанных лиц.

Исследовав и оценив указанные документы, арбитражный суд первой инстанции правильно пришел к выводу о доказанности осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без наличия специального разрешения (лицензии).

Вывод суда первой инстанции относительно основания для привлечения к административной ответственности соответствует правовой позиции, изложенной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 05.10.2010 N 5889/10 по делу N А62-7647/2009.

Таким образом, с учетом положений Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях предпринимателя события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Указание подателя жалобы на то, что с 01.07.2009 деятельность по организации и проведению азартных игр, в том числе с использованием игрового оборудования, не является лицензируемой, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку с 01.07.2009 установлен запрет по осуществлению деятельности игорных заведений вне игорных зон, а также о возможности получения разрешения только юридическими лицами.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя Шпилевого Ю.В. удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не распределяются, поскольку в силу главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.04.2011 по делу N А75-1010/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк