Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2011 г. N 08АП-4919/11

город Омск

17 августа 2011 г.

Дело N А46-15704/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4919/2011) общества с ограниченной ответственностью "Дорожные Машины" ОГРН 1046758319090 на решение Арбитражного суда Омской области от 05.05.2011 по делу N А46-15704/2010 (судья Суставова О.Ю.), принятое по заявлению

общества с ограниченной ответственностью "Дорожные Машины"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований - департамента городской экономической политики Администрации города Омска,

департамента имущественных отношений Администрации города Омска, Администрации города Омска,

открытого акционерного общества "Курганский завод дорожных машин",

общества с ограниченной ответственностью "Производственно-сбытовая компания "Омскдизель"

о признании недействительным (в части) решения от 24.09.2010 N 03-10.1/131-2010 и обязании совершить действие,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Дорожные Машины" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Иванченко О.И. по доверенности N 04-03/ОИ от 11.01.2011 сроком действия по 31.12.2011, предъявлено удостоверение;

от Администрации города Омска - Пилипенко П.П. по доверенности N 02-24/4329 от 20.07.2011 сроком действия 1 год, предъявлено удостоверение;

от департамента городской экономической политики Администрации города Омска - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от департамента имущественных отношений Администрации города Омска - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от открытого акционерного общества "Курганский завод дорожных машин" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Производственно-сбытовая компания "Омскдизель" - Осипенко Г.В. по доверенности от 21.01.2009 сроком действия 3 года, личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации ;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Дорожные Машины" (далее по тексту - ООО "ДорМаш", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - Омское УФАС России, антимонопольный орган), в котором просило суд:

1. Признать незаконным решение Омского УФАС России N 03-10.1/131-2010 от 24.09.2010 в части невыдачи предписания департаменту городской экономической политики Администрации города Омска и его единой комиссии;

2. Обязать Омское УФАС России обратиться в суд с иском о признании недействительным размещенного заказа по итогам аукциона, проведенного департаментом городской экономической политики Администрации города Омска и его единой комиссии (реестровый номер торгов: 21.1086.10; извещение о проведение открытого аукциона N 21.1086.10 от 12.08.2010; изменения в извещение о проведении открытого аукциона от 17.08.2010; протокол N 1233-1 от 13.09.2010 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на право заключения муниципального контракта на поставку автотранспортных средств и коммунальной техники (специальной грузовой и коммунальной техники) для муниципального заказчика: департамента имущественных отношений Администрации города Омска), по лотам NN 12, 13, 16, 17, 18.

В ходе судебного разбирательства заявителем также были заявлены ходатайства о взыскании судебных расходов в сумме 23 671 руб. 05 коп. (ходатайство от 17.02.2011), в сумме 24 210 руб. 13 коп. (ходатайство от 17.03.2011), в сумме 23 447 руб.60 коп. (ходатайство от 21.04.2011).

Определениям арбитражного суда от 21.01.2011 и от 17.03.2011 по делу N А46-15704/2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены департамент городской экономической политики Администрации города Омска, открытое акционерное общество "Курганский завод дорожных машин", общество с ограниченной ответственностью "Производственно-сбытовая компания "Омскдизель", департамент имущественных отношений Администрации города Омска, Администрация города Омска.

Решением от 05.05.2011 по делу N А46-15704/2010 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований, заявленных ООО "ДорМаш".

При принятии решения суд первой инстанции, констатировав отсутствие в материалах дела доказательств того, что участие ООО "ДорМаш" в аукционе могло повлиять на его результаты, признал оспариваемое решение антимонопольного органа в части невыдачи предписания департаменту городской экономической политики Администрации города Омска и его единой комиссии соответствующим требованиям части 6 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Кроме того, суд первой инстанции не нашел правовых оснований для удовлетворения требований заявителя о возложении на антимонопольный орган обязанности обратиться в суд с иском о признании недействительным размещенного заказа по итогам аукциона, проведенного департаментом городской экономической политики Администрации города Омска и его единой комиссии по лотам N N 12, 13, 16, 17, 18, поскольку обращение с соответствующим иском в арбитражный суд является правом антимонопольного органа, а не его обязанностью

В связи с отказом в удовлетворении требований заявителя судебные издержки в общей сумме 71 328 руб. 78 коп. были отнесены на ООО "ДорМаш" на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "ДорМаш" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "ДорМаш" указывает на необоснованность выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для выдачи антимонопольным органом предписания.

До начала судебного заседания от ООО "ДорМаш" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции также полагает возможным рассмотреть в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционную жалобу в отсутствие представителей департамента городской экономической политики Администрации города Омска, департамента имущественных отношений Администрации города Омска, открытого акционерного общества "Курганский завод дорожных машин", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, не заявивших ходатайств об его отложении.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Представитель Администрации города Омска поддержал позицию заинтересованного лица, просил оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Производственно-сбытовая компания "Омскдизель" считает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей антимонопольного органа, Администрации города Омска, общества с ограниченной ответственностью "Производственно-сбытовая компания "Омскдизель", суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

12.08.2010 на официальном сайте в сети "Интернет" http://zakas.omsk.ru департамент городской экономической политики Администрации города Омска разместил Извещение о проведении открытого аукциона на право заключить муниципальный контракт на поставку автотранспортных средств и коммунальной техники (специальной грузовой и коммунальной техники) и документацию об аукционе.

17.08.2010 и 18.08.2010 были внесены изменения в документацию об аукционе.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе N 1233-1 от 13.09.2010 по лотам NN 12, 13, 16-18 было подано 36 заявок на участие в открытом аукционе, ООО "ДорМаш" было отказано в допуске к участию в открытом аукционе по всем указанным лотам из-за непредставления определенных частью 2 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" документов, а именно: доверенность на Лутченкову М.В., выданная в порядке передоверия, не оформлена нотариально.

Согласно протоколу открытого аукциона от 17.09.2010 N 1233-2 открытый аукцион по лотам NN 12, 13, 16-18 состоялся, победителем по лотам NN 12, 13, 17, 18 был признак участник аукциона - открытое акционерное общество "Курганский завод дорожных машин", победителем по лоту N 16 был признан участник аукциона - общество с ограниченной ответственностью "Производственно-сбытовая компания "Омскдизель".

В Омское УФАС России поступила жалоба ООО "ДорМаш" от 17.09.2010 N 276 (вх. N 6558 от 20.09.2010) на действия департамента городской экономической политики Администрации города Омска и единой комиссии о нарушении требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при проведении открытого конкурса.

По итогам рассмотрения жалобы ООО "ДорМаш" от 17.09.2010 N 276 Омским УФАС России было принято решение N 03-10.1/131-2010 от 24.09.2010, которым:

1. Жалоба ООО "ДорМаш" на действия департамента городской экономической политики Администрации города Омска и его единой комиссии при проведении открытого аукциона на поставку дорожной машины по лотам N N 12, 13, 16-18 для нужд департамента имущественных отношений Администрации города Омска признана обоснованной;

2. В действиях департамента городской экономической политики Администрации города Омска и его единой комиссии признаны нарушения пункта 1 части 1 статьи 12 Федерального закона "О размещении заказов", решено предписание не выдавать.

Также названным решением постановлено передать материалы дела N 03-10.1/131-2010 должностному лицу Омского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении членов единой комиссии департамента городской экономической политики Администрации города Омска.

Полагая, что решение N 03-10.1/131-2010 от 27.09.2010 Омского УФАС России в части невыдачи предписания департаменту городской экономической политики Администрации города Омска и его единой комиссии не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права, законные интересы ООО "ДорМаш", последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с вышеуказанными требованиями

05.05.2011 Арбитражным судом Омской области принято решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) государственного органа, если такой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для принятия судом решения о признании ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) государственного органа недействительным необходима совокупность двух обстоятельств - несоответствие (противоречие) акта закону или иному правовому акту и нарушение актом прав и законных интересов юридического или физического лица (пункт 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Компетенция антимонопольного органа по контролю за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов определяется статьями 17, 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В силу части 1 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

Частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлено, что внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 данного Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

В силу пункта 9 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ при выявлении в результате проведения внеплановой проверки, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, аукционной комиссии нарушений контролирующий орган вправе: выдать заказчику, уполномоченному органу, аукционной комиссии, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов; обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Правом обжалования решения конкурсной или аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе или аукционе, действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии обладает любой участник размещения заказа (часть 5 статьи 12, часть 1 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2009 N 94-ФЗ).

Как следует из материалов дела, с жалобой на нарушение законодательства в сфере размещения заказов при проведении открытых аукционов обратилось ООО "ДорМаш", которое намеревалось принять участие в аукционе.

Согласно пункту 3.25 Административного регламента Комиссия антимонопольного органа при рассмотрении жалобы осуществляет в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и названным Регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства о размещении заказов при размещении заказа, являющегося предметом рассмотрения жалобы. Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы. При этом проверяется соответствие всех действий (бездействия) заказчика, в том числе не указанных в жалобе, а также всех документов по организации и проведению торгов или запроса котировок, относящихся к размещению заказа, являющегося предметом жалобы, требованиям законодательства о размещении заказов.

В соответствии с частью 6 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы органы, указанные в части 1 настоящей статьи, принимают решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 настоящего Федерального закона, или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной.

Комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства о размещении заказов, которые не повлияли и не могли повлиять на результаты размещения заказа.

В данном случае, Комиссией Омского УФАС России действия уполномоченного органа и его единой комиссии признаны нарушившими законодательство о размещении заказов.

Вместе с тем, несмотря на выявленные нарушения, антимонопольный орган учитывая фактическое отсутствие со стороны подателя жалобы доказательств в подтверждение того, что участие ООО "ДорМаш" могло существенно повлиять на результаты аукциона, расценил вышеуказанные нарушения как не влияющие на результаты размещения заказа.

Так, Комиссия Омского УФАС России было, проанализировав результаты проведенного аукциона, а именно: принятие участия в аукционе по лотам N N 12, 13, 16-18 от 2 до 6 участников из разных регионов Российской Федерации, установила существенное снижение начальной цены контракта (по лоту N 12 была заявлена начальная цена 4200000 руб., снижена до - 3570000 руб.; по лоту N 13 была заявлена цена 2619000 руб., снижена до - 2291625 руб.; лоту N 16 была заявлена начальная цена 6325980 руб., снижена до - 5313823,20 руб.; лоту N 17 была заявлена начальная цена 1900000 руб., снижена до - 1776500 руб.; лоту N 18 была заявлена начальная цена 2520000 руб., снижена до - 2293200 руб.);

Указанная позиция Омского УФАС России правомерно признана судом первой инстанции обоснованной, при этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно части 2 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона - со дня подписания соответствующего протокола и не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, проведенного в соответствии с частью 3 статьи 40 настоящего Федерального закона, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 - 2.3 настоящей статьи.

Частью 5 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что заказчик не вправе заключить государственный или муниципальный контракт до рассмотрения жалобы. В случае, если по результатам проверки выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, то государственный или муниципальный контракт не может быть заключен до момента выданного предписания.

В соответствии с частью 4 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта.

Из положений статей 17 и 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ следует, что принятие решения о выдаче предписания и предписание как таковое связаны не просто с констатацией отдельных недостатков документации либо формальных погрешностей в действиях заказчика и (или) комиссии, а имеют обязательную направленность - восстановление публичного порядка, прав и законных интересов участников размещения заказа.

При этом такие решение и предписание (с точки зрения их исполнимости) могут рассматриваться как законные до размещения заказа, а не после такового.

Из содержания изложенных норм права следует, что Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ о размещении заказов уполномоченному органу предоставлено право не только на осуществление судебной защиты гражданских прав участников отношений по размещению заказа, но и на применение административных форм реагирования на нарушения, что не противоречит положениям статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации. Введение такого способа защиты гражданских прав участников продиктовано соображениями необходимости оперативного административного реагирования на нарушения законодательства в ходе торгов с целью предотвращения заключения государственного или муниципального контракта при торгах, проведенных с нарушением закона.

Таким образом, в случае, когда процедура размещения заказа еще не завершена, антимонопольный орган вправе выдать нарушителю предписание об устранении нарушений прав и законных интересов участников размещения заказа в виде аннулирования торгов.

Из материалов дела следует, что протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе N 1233-1 от 13.09.2010 был размещен в этот же день на официальном сайте в сети "Интернет" http://zakaz.omsk.ru.

Согласно протоколу открытого аукциона N 1233-2 от 17.09.2010 в аукционе по лотам NN 12, 13, 16-18 приняли участие от двух до шести участников аукциона из различных регионов Российской Федерации, в результате чего произошло существенное снижение начальной (максимальной) цены контрактов по указанным лотам.

О дате проведения аукциона (17.09.2010) заявитель был извещен. Жалоба ООО "ДорМаш" поступила в Омское УФАС России 20.09.2010, т.е. после проведения аукциона.

Таким образом, со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе и до дня проведения процедуры аукциона ООО "ДорМаш" не воспользовалось своим правом на обращение с данной жалобой в Омское УФАС России о защите нарушенных прав на участие в аукционе по указанным лотам и предоставить возможность уполномоченному органу приостановить проведение аукциона.

Указанные обстоятельства были расценены Омским УФАС России как косвенные обстоятельства, свидетельствующие о незаинтересованности заявителя в участии в аукционе.

Податель жалобы на рассмотрение жалобы Комиссией Омского УФАС России не явился, ходатайства об отложении рассмотрения жалобы не заявил, доказательств того, что его участие в аукционе могло повлиять на результаты аукциона (в частности, подтверждающие утверждение заявителя о том, что ООО "ДорМаш" реально и объективно могло предложить цену ниже той, которая установилась по итогам проведения аукциона) заявителем не представлено.

Довод ООО "ДорМаш" о том, что Омское УФАС России необоснованно установило короткий срок на рассмотрение жалобы, без учета того обстоятельства, что ООО "ДорМаш" находится в другом регионе, несостоятелен, поскольку в силу пункта 3 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ Омское УФАС России обязано рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней со дня поступления жалобы и уведомить участника размещения заказа, подавшего жалобу, лиц, направивших возражение на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

В свою очередь, ООО "ДорМаш" в силу пунктов 1, 2 указанной статьи Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ вправе было лично участвовать на заседании комиссии, представить свои пояснения любым возможным способом, либо заявить ходатайство об отложении рассмотрения жалобы с целью представления дополнительных доказательств.

В любом случае, ООО "ДорМаш", подавая жалобу, имея представление о нормах законодательства о размещении заказов и о рассмотрении жалобы, имело право и обязанность вместе с жалобой представить доказательства обоснованности своей жалобы и тех обстоятельств, которые могли повлиять на результаты проведенного аукциона, однако таковых от ООО "ДорМаш" в Омское УФАС России не поступило.

Более того, ООО "ДорМаш" ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции ни апелляционному суду не представило каких-либо доказательств в подтверждение того, что его участие в аукционе могло повлиять на результаты аукциона, а руководствовалось только утверждениями предположительного характера "что данный контракт необходим обществу и ООО "ДорМаш" могло бы его заключить, даже в убыток себе".

При этом ООО "ДорМаш" не обоснованно не были учтены положения статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которых следует, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом Комиссия Омского УФАС России по результатам рассмотрения жалобы ООО "ДорМаш", обоснованно пришла к выводу, что отказ заявителю в допуске к участию в данном аукционе не мог повлиять на его результаты, в связи с чем приняла решение, в частности о невыдаче уполномоченному органу и его единой комиссии предписания, что соответствует требованиям части 6 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Что касается требования ООО "ДорМаш" об обязании Омское УФАС России обратиться в суд с иском о признании недействительным размещенного заказа по итогам аукциона, проведенного департаментом городской экономической политики Администрации города Омска и его единой комиссии по лотам N N 12, 13, 16, 17, 18, то оно правомерно было признано судом первой инстанции необоснованным, поскольку обращение с соответствующим иском в арбитражный суд является правом, а не обязанностью контролирующего органа, в связи с чем арбитражный суд лишен возможности в принудительном порядке возложить на антимонопольный орган обязанность оспорить в судебном порядке итоги аукциона, проведенного департаментом городской экономической политики Администрации города Омска и его единой комиссии по лотам NN 12, 13, 16, 17, 18.

Более того, в соответствии со статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Согласно части 5 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (часть 3 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Таким образом, ООО "ДорМаш", вправе самостоятельно обратится в арбитражный суд с соответствующим иском если считает, что аукцион по лотам N N 12, 13, 16-18 проведен с нарушением Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований ООО "ДорМаш".

В рамках рассмотрения данного спора ООО "ДорМаш" также были заявлены ходатайства о взыскании судебных расходов в сумме 23 671 руб. 05 коп. (ходатайство от 17.02.2011), в сумме 24 210 руб. 13 коп. (ходатайство от 17.03.2011), в сумме 23 447 руб.60 коп. (ходатайство от 21.04.2011).

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам отнесена государственная пошлина и судебные издержки, связанные с рассмотрением дела арбитражным судом.

Учитывая результат рассмотрения настоящего спора, судебные расходы по уплате государственной пошлины и расходы на оплату услуг представителя заявителя в сумме 71 328 руб.78 коп. правомерно отнесены на ООО "ДорМаш".

При изложенных обстоятельствах апелляционной суд приходит к выводу о том, что заявителем в материалы дела не представленно надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы ООО "ДорМаш", изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы, то есть на ООО "ДорМаш".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 05.05.2011 по делу N А46-15704/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер Н.Е. Иванова