Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2011 г. N 15АП-7273/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-25655/2010

19 августа 2011 г.

15АП-7273/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коссевой М.С.

при участии:

от истца - представитель Кузьмина А.К. по доверенности от 24.01.2011;

от ответчика - адвокат Сахно Е.А. по доверенности от 11.01.2011;

от третьего лица - представитель Кузьмина А.К. по доверенности от 11.01.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МУ "Департамент координации строительства и перспективного развития" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.05.2011 по делу N А53-25655/2010

по иску МУ "Департамент координации строительства и перспективного развития"

к ответчику - ООО "ДЕАС"

при участии третьего лица - МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону"

об обязании выполнить работы, взыскании неустойки

принятое в составе судьи Суденко А.А.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное учреждение "Департамент координации строительства и перспективного развития" г. Ростова-на-Дону обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ДЕАС" об обязании выполнить работы, предусмотренные муниципальным контрактом, и взыскании неустойки в размере 8535493 руб. 98 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено муниципальное казенное предприятие "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону".

Решением от 23.05.2011 иск удовлетворен частично, суд обязал ответчика выполнить работы, предусмотренные муниципальным контрактом N 38 от 13.09.2010 по объекту: "Реконструкция очистных сооружений канализации г. Ростова-на-Дону (I и II очереди). Реконструкция ТП-88 блока технологических емкостей". В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Решение мотивировано тем, что подрядчиком не исполнены обязательства по муниципальному контракту, работы не выполнены. Заказчиком не подтверждено выполнение возложенных на него обязанностей, в частности по своевременной передаче строительной площадки и согласования со всеми службами проектной документации, в связи с чем в удовлетворении требования о взыскании неустойки отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения в части отказа во взыскании неустойки и просил его отменить.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что техническая документация передана подрядчику в полном объеме, о чем свидетельствует накладная N 66 от 26.08.2010. В отношении проектной документации имеется положительное заключение госэкспертизы. Сетка координат передана подрядчику 20.09.2010 лицом, осуществляющим технический надзор - ОАО СК "Гипрокоммунводстрой". Довод о том, что проект не согласован с ОАО "Донэнерго" не подтвержден. Поскольку работы в соответствии с актами о приемке выполненных работ выполнялись с 01.10.2010 по 20.10.2010, доступ к строительной площадке был обеспечен. По мнению заявителя, муниципальным заказчиком исполнены обязательства по контракту в полном объеме. Окончание срока выполнения работ по муниципальному контракту до 13.12.2010, о приостановлении выполнения работ в порядке статьей 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не уведомлял.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца и третьего лица жалобу поддержал.

Представитель ответчика доводы жалобы отклонил как несостоятельные, просил решение оставить без изменения.

В судебном заседании апелляционной инстанции 08.08.2011 был объявлен перерыв до 12.08.2011 до 10 час. 10 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда.

После перерыва заседание продолжено с участием представителей сторон.

Законность и обоснованность решения проверяется в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 13.09.2010 между муниципальным образованием "Городской округ город Ростов-на-Дону" в лице МУ "Департамент координации строительства и перспективного развития" (муниципальный заказчик), МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г.Ростова-на-Дону" (заказчик-застройщик) и ООО "ДЕАС" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 38 от 13.09.2010 (т. 1 л.д. 7-12), согласно которому подрядчик обязался осуществить своими силами с привлечением третьих лиц в соответствии со строительными нормами и правилами в установленные контрактом сроки выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция очистных сооружений канализации г. Ростова-на-Дону (I и II очереди). Реконструкция ТП-88 блока технологических емкостей", заказчик-застройщик обязался осуществлять функции, определенные муниципальным контрактом, заключенным между муниципальным заказчиком и заказчиком-застройщиком, а муниципальный заказчик обязался уплатить подрядчику обусловленную контрактом цену.

В соответствии с пунктом 2.1 муниципального контракта общая продолжительность выполнения строительно-монтажных работ составляет три месяца. Подрядчик обязан приступить к выполнению работ с момента передачи ему по акту технической документации и строительной площадки. Сроки выполнения подрядчиком отдельных этапов работ в пределах общего срока строительства объекта установлены графиком производства работ (приложение N 1 к контракту - т. 1 л.д. 13).

В пункте 3.1 контракта установлено, что цена контракта, определенная по итогам аукциона составляет 24565568 рублей.

Согласно пункту 9.3 контракта за несвоевременное выполнение работ по настоящему контракту, в том числе, нарушение промежуточных сроков, определенных графиком производства работ, подрядчик уплачивает муниципальному заказчику пеню в размере 1 % от цены контракта за каждый день просрочки. При этом заказчик-застройщик и муниципальный заказчик вправе в судебном порядке расторгнуть настоящий контракт и взыскать с подрядчика убытки. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика-застройщика или муниципального заказчика.

В связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ по контракту, МУ "Департамент координации строительства и перспективного развития" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Предметом спорного муниципального контракта является выполнение работ по строительству объекта, в связи с чем спорные правоотношения сторон регулируются нормами Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 Кодекса).

Статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Сроки выполнения работ определены сторонами в графике производства работ, в соответствии с которым в период с 13.09.2010 по 30.09.2010 подрядчик обязался выполнить работы на общую сумму 3243837 рублей, в октябре 2010 года - 7074146 рублей, в ноябре 2010 года - 12856527 рублей, в период с 01.12.2010 по 13.12.2010 - 1391058 рублей.

В данном случае требование о взыскании неустойки истцом заявлено в связи с нарушением подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ. период взыскания неустойки определен с 01.10.2010 по 10.11.2010, количество дней просрочки - 41, то есть истцом фактически заявлено требование о применении к подрядчику ответственности с связи с нарушением сроков выполнения работ в период с 13.09.2010 по 30.09.2010.

В указанный период в соответствии с графиком выполнения работ подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по трансформаторной подстанции на сумму 700586 рублей, строительно-монтажные работы по распределительным кабельным линиям 0,4 кВ - 1900000 рублей, сети электроснабжения 6 кВ - 643251 рубль, всего на сумму 3243837 рублей.

Как отмечено выше, в пункте 2.1 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан приступить к выполнению работ с момента передачи ему по акту технической документации и строительной площадки.

Акт передачи строительной площадки в материалах дела отсутствует.

Ссылка заявителя жалобы на то, что работы подрядчиком выполнялись работы в период с 01.10.2010 по 20.10.2010, что свидетельствует о передаче подрядчику строительной площадки в указанный период, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

В материалах дела имеются акт о приемке выполненных работ N 1 от 20.10.2010 (т. 1 л.д. 17-19), в котором период выполнения работ указан с 01.10.2010 по 20.10.2010.

Таким образом, подрядчик приступил к выполнению работ с 01.10.2010, то есть в период с 13.09.2010 по 30.09.2010 работы не выполнялись.

При этом подрядчик письмами исх. N 105 от 20.09.2010 (т. 1 л.д. 50), исх. N 108 от 28.09.2010 (т. 1 л.д. 53), исх. N 107 от 28.09.2010 (т. 1 л.д. 54), исх. N 104 от 15.09.2010 (т. 1 л.д. 55) сообщал заказчику о невозможности своевременно приступить к выполнению работ на объекте (т. 1 л.д. 55).

В письме исх. N 104 от 15.09.2010 подрядчик просил выдать сетки координат для установки колонн железобетонной эстакады на ТП-88.

В апелляционной жалобе заявитель указал на то, что сетка координат передана подрядчику технадзором 20.09.2010, однако, документы, подтверждающие передачу указанных сведений, в материалах дела отсутствуют.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители сторон пояснили, что спорный объект является действующим, работы по реконструкции подлежат выполнению без приостановления эксплуатации ТП-88.

Письмом исх. N 105 от 20.09.2010 подрядчик просил заказчика провести техническое совещание для разработки и согласования графика отключения и переключения ТП-88 для производства работ.

В письме исх. N 107 от 28.09.2010 подрядчик просил предоставить стройгенплан и проектно-сметную документацию.

Письмом исх. N 108 от 28.09.2010 сообщил о том, что ОАО "Донэнерго" запретило производство работ по прокладке силового кабеля, а также об обнаружении водопровода, проходящего по территории эстакады и других коммуникаций, в связи с чем подрядчик приостановил выполнение данного вида работ до разрешения вопроса.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В данном случае подрядчик воспользовался своим правом, предоставленным ему статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, и приостановил начатую работу в соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, о чем предупредил заказчика в письме исх. N 108 от 28.09.2010.

В пункте 9.3 спорного муниципального контракта указано, что подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства (нарушение сроков выполнения работ) произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика-застройщика или муниципального заказчика.

В материалах дела отсутствует акт передачи строительной площадки, с моментом составления которого по условиям контракта (пункт 2.1) у подрядчика возникает обязанность приступить к выполнению работ. Кроме того, в спорный период, подрядчик неоднократно обращался к заказчику с просьбой передать необходимые сведения, провести соответствующие согласования, определить график отключения спорного объекта, а также об обнаружении обстоятельств, препятствующих выполнению работ.

Принимая во внимание, что доказательств выполнения работ в период с 13.09.2010 по 30.09.2010, то есть в спорный период, не имеется, при этом в дело представлены письма подрядчика о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ, а также уведомление о приостановлении производства работ, отсутствие акта о передаче строительной площадки для выполнения работ, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований о взыскании неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 поименованной статьи).

В соответствии со статьей 406 Гражданского кодекса Российской Федерации о просрочке кредитора и статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставляющей подрядчику право в таких случаях не приступать к работе, а начатую работу приостановить, должник не является просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статья 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения решения в части отказа во взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 13.09.2010 по 30.09.2010 не усматривает.

Довод заявителя о том, что предметом спора также является нарушение сроков выполнения работ за октябрь 2010 года, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как в исковом заявлении период просрочки указан с 01.10.2010 по 10.11.2010, количество дней просрочки - 41. Следовательно, в случае предъявления требований об уплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ в период за октябрь 2010 года, просрочка определяется с 01.11.2010, количество дней просрочки не может быть более 10, исходя из заявленного периода окончания начисления неустойки - 10.11.2010.

При этом суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что в судебном заседании апелляционной инстанции 08.08.2011 представитель истца указал на основание исковых требований о взыскании неустойки - неисполнение обязательств по своевременному выполнению работ, подлежащих выполнению в период с 13.09.2010 по 30.09.2010.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.05.2011 по делу N А53-25655/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г. Чотчаев Б.Т.