Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2010 г. N 04АП-2984/10

г. Чита

Дело N А10-729/2010

" 04" августа 2010 года

Резолютивная часть постановления вынесена 02 августа 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 августа 2010 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ошировой Л.В., судей Куклина О.А., Юдина С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Куликовой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Научно-производственное объединение "Альмаир" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 31 мая 2010 года по иску Общества с ограниченной ответственностью "Альмаир" к Государственному учреждению Краснознаменному пограничному управлению Федеральной службы безопасности по Республики Бурятия и Читинской области о взыскании 410 568 руб. 14 коп. (суд первой инстанции Борголова Г.В.),

при участии в судебном заседании:

от истца: Рожин А.В., доверенность от 01.06.2010

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Альмаир" (далее по тексту - ООО "НПО "Альмаир") обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с иском, впоследствии уточненным, о взыскании 420 199 рублей 01 копеек - долга и процентов за поставленную тепловую энергию с Государственного учреждения Краснознаменного пограничного управления Федеральной службы безопасности по Республики Бурятия и Читинской области (далее по тексту - ГУ КПУ ФСБ России по РБ и ЧО).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 31 мая 2010 в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с принятым судом первой инстанции судебным актом, обратился в арбитражный суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, просит отменить судебный акт, принять новое решение. В обоснование доводов по апелляционной жалобе истец указал, что выводы суда первой инстанции основаны на неполном и неправильном исследовании материалов дела; считает, что в судебном заседании не оспорен тот факт, что в спорный период времени с 01.01.2008 по 01.06.2009 истец являлся единственной энергоснабжающей организацией в городке N 1, где расположен спорный дом N 42; факт подключения спорного дома к коммуникациям военного городка подтвержден схемой подключения дома N 42 к котельной N 341 (лист N76); отопительный сезон начат с 26.09.2008 по 13.05.2009 (232 дня); тепловая нагрузка составляла 300,02 Гкал и никем не оспаривалась; суд неправомочно отказал в приобщении письма прокуратуры Кяхтинского района, а также в истребовании документов от ответчика; п.8.3 договора предусмотрено, что договор вступает в силу с 01.10.2008 и действует до 31.12.2009.

В обоснование своих доводов, подателем жалобы к апелляционной жалобе приобщено письмо прокуратуры Кяхтинского района от 26.02.2009 и расчет тепловой нагрузки дома, который не был представлен истцом в суд первой инстанции.

Представленный суду расчет тепловой нагрузки дома подлежит возвращению истцу, поскольку податель жалобы не обосновал уважительность причины непредставления этого доказательства в суд первой инстанции, не заявил ходатайство об их приобщении к делу в порядке, предусмотренном частью 2 статьи 268 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле надлежащим образом уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие в соответствие с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы и дополнение к ней, в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Судом первой инстанции установлено, между ООО НПО "Альмаир" (энергоснабжающая организация, истец) и Службой в г. Кяхте Пограничного управления Федеральной службы безопасности России по Республике Бурятия и Читинской области (абонент, ответчик) заключен, с учетом протокола разногласий, договор на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде 01.07.2009.

Предметом договора является отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде и связанные с этим взаимоотношения сторон (п.1.1 договора).

Согласно пункту 2.1.1 договора энергоснабжающая организация обязуется отпустить абоненту, с учетом его платежной дисциплины, на границах раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности (приложение N 1), тепловую энергию в горячей воде и сетевую подпиточную воду. Расчетные часовые расходы теплоносителя указаны в списке объектов абонента (приложение N 2). Расчетное годовое потребление тепловой энергии 300,02 Гкал и распределение его потребления абонентом тепловой энергии и теплоносителя по месяцам приведено в приложение N 3. Ориентировочная сумма годового потребления тепловой энергии и теплоносителя составляет 390 671,04 рубль, в том числе НДС по тарифам на момент заключения договора.

В соответствии с пунктом 2.1.2 энергоснабжающая организация обязуется выдавать абоненту до 05 числа следующего за расчетным месяцем счета-фактуры, счета и акты сверок взаиморасчетов за потребленную тепловую энергию и теплоноситель.

Согласно пункту 2.3.1 абонент обязуется принять и оплатить полученную на границе раздела с энергоснабжающей организацией тепловую энергию и теплоноситель в сроки и в порядке, предусмотренном разделом 4 договора.

Согласно протоколу разногласий к вышеназванному договору, пункту 4.1, расчет за тепловую энергию и теплоноситель производится абонентом в течение 10-ти рабочих дней с момента получения документов на оплату от энергоснабжающей организации.

В соответствии с пунктами 2.1.2 и 2.3.3 договора энергоснабжающая организация и абонент обязуется, соответственно, выдавать и получать ежемесячно до 05 числа следующего за расчетным месяцем в расчетном отделе энергоснабжающей организации счета-фактуры, счета на промежуточные платежи и акты сверок взаиморасчетов.

Как пояснил истец в судебном заседании, приборы учета отсутствовали.

Согласно пункту 3.7 договора при отсутствии приборов учета, неисправности приборов учета, истечении сроков проверки или непредставлении в срок показаний, расчеты отпущенной тепловой энергии и теплоносителя производятся энергоснабжающей организацией согласно Правилам учета тепловой энергии и теплоносителя, СНиП II 04.07-86 "Тепловые сети", СНиП 23-01-99 "Строительная климатология" в соответствии с договорными тепловыми нагрузками потребителей (приложение N N 2,3) фактически подключенными в расчетный период.

Согласно протоколу разногласий договор вступает в законную силу с момента заключения и действует по 31.12.2009(пункт 8.3).

01 июля 2009 года письмом N 320 генеральным директором ООО НПО "Альмаир" сообщено Начальнику службы в г. Кяхте Пограничного управления Федеральной службы безопасности России по Республике Бурятия и Читинской области о принятии обществом протокола разногласий в полном объеме, что опровергает довод подателя жалобы о вступлении договора в силу с 01.01.2008 года.

Приложениями N 2 и N 3 к договору, представленные в материалы дела, определены объект потребления тепловой энергии и расчетное годовое потребление тепловой энергии и теплоносителя с разбивкой по месяцам, подписанные энергоснабжающей организацией.

Согласно товарной накладной N 105 от 02.07.2009 и счету-фактуре N 117 от 02.07.2009 ООО НПО "Альмаир" предъявлено ГУ КПУ ФСБ России по РБ и ЧО для оплаты 387 800 рублей 21 копейка.

Предъявленная сумма ответчиком не оплачена, что явилось основанием для обращения ООО НПО "Альмаир" в арбитражный суд с иском о взыскании данной суммы.

Указанные фактические обстоятельства установлены в судебном заседании и представителями сторон не оспаривались.

Материально-правовым требованием является требование истца о взыскании стоимости отпущенной ответчику тепловой энергии и теплоносителя на основании договора с учетом подписанного протокола разногласий принятых сторонами.

Исходя из содержания исковых требований и подлежащих применению норм материального права, судом первой инстанции правильно определен предмет судебного исследования по данному делу:

-наличие между сторонами заключенного договора или фактических отношений;

-наличие присоединенной сети потребителя к сетям энергоснабжающей организации;

-объем отпущенной тепловой энергии в спорный период;

-расчет стоимости потребленного ресурса в соответствии с положениями договора и (или) нормами действующего законодательства.

Согласно положениям статей 307, 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, между сторонами сложились отношения, возникающие из договоров энергоснабжения, являющихся разновидностью договора купли-продажи, отношения по которым регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации и общими положениями гражданского законодательства об обязательствах и договорах.

Согласно частям 1 и 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также обеспечении учета потребленной энергии.

Согласно части 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной энергоснабжающей организацией и использованной абонентом энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Пунктом 2 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора.

Суд первой инстанции, оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обоснованно сделал вывод о том, что договор на отпуск тепловой энергии и теплоносителя, представленный истцом в материалы дела, заключен 01.07.2009. Данному обстоятельству свидетельствует письмо от 01.07.2009 N 320 (л.д.22), из которого следует о принятии ООО НПО "Альмаир" разногласий в полном объеме, изложенных в протоколе. Следовательно, в силу части 1 статьи 422, части 1 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, срок действия договора начинает исчисляться с 01.07.2009, то есть с момента, когда ООО НПО "Альмаир" приняло в полном объеме разногласия, представленные ответчиком в протоколе разногласий.

И, как правильно, указано судом первой инстанции, отпуск и потребление тепловой энергии за предъявляемый период отопительного сезона с 01.10.2008 по 30.05.2009, не может быть рассмотрен в рамках вышеназванного договора, поскольку срок его действия начался с 01.07.2009. Иных доказательств, свидетельствующих об основании отпуска и потребления тепловой энергии в спорный период, истцом в материалы дела не представлено. Также как не представлены доказательства фактического отпуска и потребления тепловой энергии в спорный период.

Факт статуса энергоснабжающей организации ответчик не оспаривал.

Схема подключения ДОС 41 к котельной N 341 (л.д.76), в силу статьей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценена судом первой инстанции и правомерно не признана допустимым, достаточным доказательством, подтверждающим присоединение сетей абонента (ответчика) к сетям энергоснабжающей организации (истцу). Данная схема не содержит сведений о лице ее составившим, утвердившим, а также являющейся неотъемлемой частью представленного договора или иного основания, подтверждающего фактический отпуск тепловой энергии и теплоносителя.

Кроме того, согласно пункту 2.1.1 договора должны быть определены границы раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности в приложении N 1. Однако, в нарушении части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец не доказал обстоятельства наличия присоединенной сети абонента к сетям энергоснабжающей организации, равно как не представлено приложение N 1 к договору. Следовательно, невозможно определить по каким сетям и в каком количестве поставлялась тепловая энергия и теплоноситель ответчику.

Товарная накладная N 105 от 02.07.2009 и счет-фактура N117 от 02.06.2009, акт выполненных работ N 27 от 01.07.2009, подписаны в одностороннем порядке, в связи с чем обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства в подтверждение факта отпуска тепловой энергии и теплоносителя в отсутствие доказательств, подтверждающих присоединение сети абонента к сетям энергоснабжающей организации.

Кроме того, истцом в материалы дела не представлен расчет стоимости отпущенной тепловой энергии и теплоносителя с правовым обоснованием при отсутствии приборов учета. Истцом не доказана сумма иска, не приведены составляющие элементы для расчета стоимости отпущенной тепловой энергии и теплоносителя расчетным путем.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии достаточных доказательств, подтверждающих обоснованность заявленного иска, а именно не доказан факт отпуска тепловой энергии абоненту в спорный период с 01.10.2008 по 30.05.2009 в определенном количестве, наличие присоединенных сетей, основание заявленного иска.

Доводы истца о необоснованном отказе в приобщении к делу письма прокуратуры Кяхтинского района от 26.02.2009 и отказе в истребовании документов от ответчика проверены и отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно п.4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Между тем, истцом не представлено суду доказательств принятия им всех самостоятельных мер к получению истребуемого, не обосновал невозможность их получить без помощи арбитражного суда, не подтвердил факт самого существования доказательств у указанных в ходатайстве лиц, об истребовании которых он ходатайствует.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным отказ суда первой инстанции в истребовании указанных истцом документов.

Исследование приобщенного к апелляционной жалобе письма прокуратуры Кяхтинского района по результатам проверки гр-ки Афанасьевой М.С. от 26.02.2009, содержащее сведения о нахождении жилого дома ДОС N 42 на балансе Кяхтинского погранотряда Федеральной службы безопасности РФ показало, что данное доказательство обоснованно признано судом первой инстанции ненадлежащим, поскольку в соответствии с требованиями ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования судом первой инстанции и отклоняются апелляционным судом, как не нашедшие объективного подтверждения в судебном заседании.

Учитывая изложенное, оснований для отмены обжалуемого судебного акта по доводам апелляционной жалобы или в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд не усматривает.

Руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвертый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 31 мая 2010 года по делу N А10-729/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Альмаир" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий:

Л.В. Оширова

Судьи

О.А.Куклин С.И.Юдин