Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2011 г. N 15АП-8443/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-20880/2010

17 августа 2011 г.

15АП-8443/2011; 15АП-8444/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "СЭЛМО": представитель Захарушкин А.В. по доверенности от 02.12.2010 N 4, представитель Неженцев О.Ф. по доверенности N 1 от 07.06.2011

от открытого акционерного общества "Ростовгорстрой": представитель Кручко А.В. по доверенности от 26.10.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СЭЛМО" и

открытого акционерного общества "Ростовгорстрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.06.2011 по делу N А53-20880/2010

по иску общества с ограниченной ответственностью "СЭЛМО" (ИНН 6165145168)

к ответчику открытому акционерному обществу "Ростовгорстрой" (ИНН 6165012908)

о взыскании задолженности, убытков,

по встречному иску открытого акционерного общества "Ростовгорстрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "СЭЛМО"

о взыскании неотработанного аванса,

принятое в составе судьи Суденко А.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СЭЛМО" (далее - ООО "СЭЛМО") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Ростовгорстрой" (далее - ООО "Ростовгорстрой") о взыскании 643 248 руб. 43 коп. задолженности по договорам подряда N 2/2009 от 24.07.2009, N 4/2009 от 17.08.2009, N 5/2009 от 02.09.2009, N 6/2009 от 16.09.2009, N 7/2009 от 24.09.2009, N 8/2009 от 24.09.2009; 7 259 360 руб. 48 коп. убытков, 437 072 руб. 07 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В ходе судебного разбирательства ответчиком был предъявлен встречный иск о взыскании с ООО "СЭЛМО" 5741960 руб. 62 коп., из которых: 5256621 руб. 47 коп. неотработанного аванса по договорам подряда N 2/2009 от 24.07.2009, N8/2009 от 24.09.2009, N 10/23, 485339 руб. 15 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

До принятия судом решения по делу ООО "СЭЛМО" неоднократно уточняло свои исковые требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в результате просило взыскать с ООО "Ростовгорстрой" 8213949 руб. задолженности по оплате выполненных работ, 876495 руб. 34 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 749155 руб. 08 коп. пени за просрочку оплаты выполненных работ по договорам подряда. Поскольку статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается одновременное изменение предмета и основания исковых требований, заявленное ООО "СЭЛМО" ходатайство в части взыскания пени признано судом не подлежащим удовлетворению, в остальной части уточненные исковые требования приняты к рассмотрению судом.

Решением суда от 15.06.2011 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано. Мотивируя решение, суд указал, что представленными в материалы дела доказательствами не подтверждается факт направления ООО "СЭЛМО" в адрес ООО "Ростовгорстрой" актов выполненных работ по форме КС- 2, КС-3 за ноябрь-декабрь 2009 год на сумму 4095956 руб. 27 коп. Поскольку между сторонами возник спор по объему фактически выполненных работ, суд исходил из того, что в качестве надлежащего доказательства по делу для определения фактического объема выполненных работ, будет являться только экспертное заключение, однако, стороны от проведения судебной экспертизы отказались. При указанных обстоятельствах суд счел не подлежащими удовлетворению первоначальный и встречный иски как недоказанные.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СЭЛМО" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, первоначальные исковые требования удовлетворить, ссылаясь на неправомерность вывода суда первой инстанции о недоказанности фактических объёмов выполненных работ. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что факт выполнения работ подтверждается представленным в материалы дела актами технической готовности электромонтажных работ по корпусам 1-5 и 1-4 (договоры N 2/2009 от 24.07.2009, N 4/2009 от 17.08.2009 и N 5/2009 от 02.09.2009), актами скрытых работ N 1/1 и N 1/2 от 09.11.2009 и ведомостью выполнения работ по корпусам 1-6 (договор N 6/2009 от 16.09.2009), актами скрытых работ и ведомостью выполнения работ на 15.12.2009 по корпусам 1-4 (N 8/2009 от 24.09.2009, дополнительное соглашение к договору N 8/2009 от 24.09.2009), не получившими надлежащей оценки суда первой инстанции при рассмотрении дела. Кроме того, в материалы дела представлены разрешения на ввод в эксплуатацию в ноябре-декабре 2009 г. законченных строительством объектов, являющиеся неоспоримыми доказательствами полного завершения ООО "СЭЛМО" выполнения работ по всем договорам, заключенным с ОАО "Ростовгорстрой". По мнению заявителя жалобы, на момент вынесения решения в распоряжении суда имелись надлежащие доказательства, подтверждающие утверждение ООО "СЭЛМО" о завершении всех работ по всем договорам в ноябре - декабре 2009 г. и опровергающие доводы ОАО "Ростовгорстрой" о том, что работы были завершены силами сторонних организаций весной 2010 г.

Заявитель жалобы также считает работы переданными ОАО "Ростовгорстрой" на основании актов формы КС-2 и справок формы КС-3, подписанных в одностороннем порядке, представленных заказчику с сопроводительным письмом ООО "СЭЛМО" исх. N 138 от 22.12.2009 г., которые свидетельствуют о фактическом завершении работ по договорам и передаче выполненных работ генподрядчику, однако, последний необоснованно уклонился от подписания данных документов.

ООО "СЭЛМО" считает, что общая сумма доказанной задолженности по основаниям статьи 746 ГК РФ составляет разницу между твердыми ценами договоров (с учетом дополнительных работ по ним) и суммами фактических выплат по ним и составляет 8 213 949,00 рублей.

Судом не применена норма статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающая право подрядчика на возмещение убытков в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

По мнению заявителя, суд первой инстанции, указав в решении, что надлежащим доказательством по делу для определения фактического объема выполненных работ будет являться только экспертное заключение, нарушил принцип равноправия сторон, поскольку ходатайство о назначении экспертизы в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не было заявлено ООО "СЭЛМО" по причине отсутствия денежных средств для ее оплаты.

Кроме того, ООО "СЭЛМО" заявляет возражения относительно правомерности принятия к производству судом первой инстанции встречного искового заявления, поскольку договор N 10/23 не являлся предметом рассмотрения по первоначальному иску, что свидетельствует о несоответствии встречного иска требованиям п. 4 ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО "Ростовгорстрой" также не согласилось с принятым судебным актом и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, встречные исковые требования удовлетворить в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что суд первой инстанции, принимая решение в отказе ООО "СЭЛМО" в заявленных исковых требованиях фактически установил отсутствие каких-либо доказательств выполнения ООО "СЭЛМО" работ, следовательно, у ООО "СЭЛМО" имеется задолженность перед ОАО "Ростовгорстрой" в форме неотработанного аванса. По мнению ООО "Ростовгорстрой" судебную экспертизу по делу провести невозможно, поскольку жилые дома, выполнение работ при строительстве которых являлось предметом спорных правоотношений, уже построены, сданы в эксплуатацию и заселены, в связи с чем факт невыполнения работ должен подтверждаться иными доказательствами, в частности, документами, свидетельствующими о выполнении за ООО "СЭЛМО" работ иными строительными организациями.

В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции, приведенные в апелляционных жалобах и отзывах.

Как следует из искового заявления, между сторонами был заключен договор подряда N 2/2009 от 24.07.09, в соответствии с которыми ООО "СЭЛМО" (подрядчик) обязалось выполнить комплекс электромонтажных работ по корпусу 1-4 на объекте: жилой район "Левенцовский", первый микрорайон, корпус 1-4, расположенного в городе Ростове-на-Дону, а ООО "Ростовгорстрой" (генподрядчик) обязался принять результаты выполненных подрядчиком работ и оплатить их на условиях и в порядке, определенных договором. В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость работ определялась в соответствии с локальной сметой N 1 в размере 4831325 рублей и являлась твердой.

Ссылаясь на выполнение обязательств по договору N 2/2009 от 24.07.09 в полном объеме и произведенную генподрядчиком оплату в сумме 2783340 рублей 87 копеек, ООО "СЭЛМО" заявило требование о взыскании 2047984 рубля 13 копеек задолженности, 110 016 руб. 02 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

17.08.09 между сторонами был заключен договор подряда N 4/2009 на выполнение комплекса электромонтажных работ в ИТП и ВНС на объекте: 16-этажный 2-секционный жилой дом и 17-этажный 2-секционный жилой дом находящихся по адресу: г. Ростов-на-Дону, жилой район "Левенцовский", первый микрорайон. Согласно пункту 3.1 данного договора его цена составляет 316 345 руб. 36 коп.

Ссылаясь на выполнение обязательств по договору N 4/2009 от 17.08.09 в полном объеме (из них подписано актов по форме КС-2, КС-3 на сумму 281070 руб. 36 коп; не подписано на сумму 35275 руб.) и произведенную генподрядчиком оплату в размере 158172 руб. 68 коп., ООО "СЭЛМО" заявило требование о взыскании 68172 руб. 68 коп. задолженности и 5097 руб. 56 коп. процентов.

02.09.09 между сторонами был заключен договор подряда N 5/2009, на основании которого подрядчик обязался выполнить электромонтажные работы в 11 квартирах по корпусу 1-5 на объекте: жилой район "Левенцовский" первый микрорайон корпус 1-5, расположенном в г.Ростове-на-Дону. Цена работ в соответствии с пунктом 3.1 договора определена в размере 402443 руб. 78 коп.

Ссылаясь на выполнение обязательств по договору N 5/2009 от 02.09.09 в полном объеме (из них подписано актов по форме КС-2, КС-3 на сумму 390818 руб. 78 коп.; не подписано на сумму 11625 руб.), ООО "СЭЛМО" заявило требование о взыскании с генподрядчика 11625 руб. задолженности и 624 руб.49 коп. процентов.

16.09.09 между сторонами был заключен договор подряда N 6/2009 в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить отделочные работы выше отметки 0.000 в местах общего пользования (секция5) по корпусу 1-6 на том же объекте. Согласно пункту 3.1 договора стоимость работ определена в размере 4001263 руб. 52 коп.

Ссылаясь на выполнение работ по договору N 6/2009 от 16.09.09 на сумму 4107555 руб. 50 коп. (из них подписано актов по форме КС-2, КС-3 на сумму 2313322 руб. 60 коп.; не подписано на сумму 1794232 руб. 90 коп.), подрядчик заявил требование о взыскании 2106923 руб. 74 коп. задолженности и 124297 руб. 25 коп. процентов.

24.09.09 между сторонами был заключен договор подряда N 7/2009, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить отделочные работы ниже отметки 0.000 по корпусу 1-4 на объекте жилой район "Левенцовский", первый микрорайон корпус 1-4. Согласно пункту 3.1 стоимость работ составляет 1218000 руб.

Ссылаясь на выполнение обязательств по договору N 7/2009 от 24.09.09 на сумму 906659 руб.91 коп. в полном объеме, оплату генподрядчиком аванса в размере 609 000 руб., подрядчик заявил требование о взыскании 297659 руб.91 коп. задолженности и 15990 руб. 05 коп. процентов.

24.09.09 между сторонами был заключен договор подряда N 8/2009 на выполнение комплекса отделочных работ выше отметки 0.000 в местах общего пользования (секция 1) по корпусу 1-4 на том же объекте. В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость работ составила 5056000руб. Кроме того, 01.12.09 между сторонами было заключено дополнительное соглашение к договору подряда N 8/2009 от 24.09.09 года, стоимость работ по которому была определена в размере 436893 руб.45 коп.

Ссылаясь на выполнение обязательств по договору N 8/2009 от 24.09.09 с учетом дополнительного соглашения от 01.12.09 в полном объеме (из которых подписано актов по форме КС-2, КС-3 на сумму 648147 руб. 73 коп. и не подписано на сумму 4 844 745 руб. 72 коп.), оплату генподрядчиком в размере 2122650 руб., подрядчик заявил требование о взыскании 3 370 243 руб. 45 коп. задолженности и 181046 руб. 71 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

На основании изложенного, ООО "СЭЛМО" заявлено требование о взыскании с ОАО "Ростовгорстрой" 643248 руб. 43 коп. задолженности по оплате выполненных работ, подтвержденной актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, КС-3; 7 259 360 руб. 48 коп. задолженности по оплате работ, не подтвержденной актами о приемке, и заявленной ко взысканию с генподрядчика в качестве убытков на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также 437072 руб. 07 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В свою очередь, ОАО "Ростовгорстрой" предъявлен встречный иск о взыскании с ООО "СЭЛМО" 5256621 руб. 47 коп. неотработанного аванса по договорам подряда N 2/2009 от 24.07.2009, N8/2009 от 24.09.2009, N 10/23 и 485339 руб. 15 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Заключенные сторонами договоры по своей правовой природе являются договорами строительного подряда, отношения по которым регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ должна производиться заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Как следует из материалов дела, ООО "СЭЛМО" в обоснование исковых требований представлены односторонние акты приемки выполненных работ.

Последствия отказа одной из сторон от подписания акта сдачи-приемки результата работ предусмотрены статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации: в этом случае в акте делается отметка об отказе от его подписания и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным при признании мотивов отказа от подписания акта обоснованными. В то же время в соответствии с пунктами 1 и 2 названной статьи обязанность немедленно приступить к приемке результата работ возникает у заказчика только после получения от подрядчика сообщения о готовности к сдаче результата выполненных работ.

По смыслу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность оплатить результат выполненных подрядчиком работ возникает у заказчика также после предъявления результата работ к приемке. Это обусловлено тем, что в ходе приемки могут обнаружиться недостатки в работе (статья 720 Кодекса), влекущие ответственность подрядчика в виде обязанности безвозмездного устранения недостатков или соразмерного уменьшения установленной за работу цены (статья 723 Кодекса).

С учетом названных норм определяющее значение для правильного разрешения настоящего спора имеет доказанность факта сообщения подрядчиком заказчику о готовности к сдаче результата выполненных работ, поскольку отсутствие достаточных доказательств предъявления заказчику результата работ в разумный срок после их завершения и до обращения в суд является основанием для отказа подрядчику в иске о взыскании платы.

В подтверждение названного обстоятельства ООО "СЭЛМО" представило письма N 138 от 22.12.2009 (т. 1, л.д. 316-317), N 22 от 04.05.2010 (т. 1, л.д. 318-319).

Вместе с тем, ООО "Ростовгорстрой" в ходе производства по делу факт получения писем N 138 от 22.12.2009 и N 22 от 04.05.2010, а, соответственно, и указанных в них актов о приемке выполненных работ отрицало, что влечет необходимость исследовать доказательства их вручения генподрядчику. Поскольку штамп входящей корреспонденции на письме N 138 от 22.12.2009 отсутствует, иные доказательства вручения данного письма генподрядчику ООО "СЭЛМО" не представлены, названное письмо не может быть принято в качестве доказательства уведомления генподрядчика о готовности к сдаче результата выполненных работ.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства ОАО "Ростовгорстрой" было заявлено ходатайство об исключении из числа доказательств по делу копии письма ООО "СЭЛМО" N 22 от 04.05.10. Поскольку представители ООО "СЭЛМО" не возражали против вышеуказанного ходатайства, определением суда первой инстанции от 09.02.11 года копия письма N 22 от 04.05.10 была исключена из числа доказательств по делу.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно принял довод представителя ОАО "Ростовгорстрой" о недоказанности направления в его адрес документов, свидетельствующих о выполнении ООО "СЭЛМО" работ на сумму, указанную в иске, следует признать обоснованным.

Поскольку доказательства вручения генподрядчику писем N 138 от 22.12.2009 и N 22 от 04.05.2010 с приложением подписанных в одностороннем порядке актов о приемке выполненных работ в материалах дела отсутствуют, перечисленные в письмах односторонние акты не могут быть приняты в качестве доказательств выполнения ООО "СЭЛМО" работ по договорам подряда N 2/2009 от 24.07.2009, N 4/2009 от 17.08.2009, N 5/2009 от 02.09.2009, N 6/2009 от 16.09.2009, N 7/2009 от 24.09.2009, N 8/2009 от 24.09.2009.

При таких обстоятельствах объем выполненных работ подлежит доказыванию ООО "СЭЛМО" в общем порядке в соответствии с норами статей 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование правовой позиции по делу ООО "СЭЛМО" указало, что факт выполнения работ по договорам подряда N 2/2009 от 24.07.2009, N 4/2009 от 17.08.2009, N 5/2009 от 02.09.2009, N 6/2009 от 16.09.2009, N 7/2009 от 24.09.2009, N 8/2009 от 24.09.2009 подтверждается представленным в материалы дела актами технической готовности электромонтажных работ по корпусам 1-5 и 1-4 (договоры N 2/2009 от 24.07.2009, N 4/2009 от 17.08.2009 и N 5/2009 от 02.09.2009), актами скрытых работ N 1/1 и N 1/2 от 09.11.2009 и ведомостью выполнения работ по корпусам 1-6 (договор N 6/2009 от 16.09.2009), актами скрытых работ и ведомостью выполнения работ на 15.12.2009 по корпусам 1-4 (N 8/2009 от 24.09.2009, дополнительное соглашение к договору N 8/2009 от 24.09.2009).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исследовав по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела акты технической готовности электромонтажных работ по корпусам 1-4, 1-5, суд апелляционной инстанции установил, что из содержания названных документов невозможно установить, какие конкретно работы, в каком объеме и по каким договорам были выполнены ООО "СЭЛМО" во исполнение принятых на себя обязательств. Кроме того, акты технической готовности электромонтажных работ относятся к документам производственного характера и не являются документам о сдаче-приемке работ.

В отношении представленных ответчиком актов освидетельствования скрытых работ суд апелляционной инстанции отмечает, что данные документы оформляются в целях контроля за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность строительных конструкций, и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта, контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией и техническими регламентами.

Вместе с тем, освидетельствование и приемка скрытых работ не могут подтверждать объемы и стоимость предъявленных к оплате по спорным актам и справкам работ, поскольку не содержат соответствующих сведений. Кроме того, представленные акты могут относиться к работам, принятым генподрядчиком и факт выполнения которых последним не отрицается.

Предоставленные документы (выполнение) являются документами исключительно производственного, внутреннего характера и не отвечают признакам документа, подтверждающего факт выполнения работ и их приемки.

Имеющиеся в материалах дела разрешения на ввод в эксплуатацию в ноябре-декабре 2009 г. законченных строительством объектов (т. 4, л.д. 54-56) сами по себе о выполнении соответствующих работ ООО "СЭЛМО" не свидетельствуют.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу о том, что акты технической готовности электромонтажных работ, акты освидетельствования скрытых работ и разрешения на ввод в эксплуатацию не могут служить надлежащими доказательствами, поскольку не подтверждают объема выполненных работ (ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а акты приемки выполненных работ, составленные в одностороннем порядке, не свидетельствуют о сдаче истцом работ и их приемки ответчиком в порядке, установленном ст. 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела, поскольку между сторонами возник спор относительно стоимости и объема фактически выполненных ООО "СЭЛМО" работ, суд первой инстанции предлагал сторонам провести судебную строительно-техническую экспертизу в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако, стороны заявили отказ от ее проведения.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

ООО "СЭЛМО" в качестве причины отказа от проведения экспертизы в суде первой инстанции сослалось на отсутствие у него возможности оплатить экспертизу. Между тем, данное обстоятельство не является уважительной причиной.

При таких обстоятельствах суд правомерно рассмотрел спор по имеющимся в материалах дела доказательствам и оценил доводы сторон с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "СЭЛМО" не доказало, что стоимость заявленных фактически выполненных, но не оплаченных генподрядчиком работ соответствует заявленной сумме 8213949 руб.

Довод ООО "СЭЛМО" заявителя жалобы о том, что заявленная сумма подлежит взысканию с генподрядчика в качестве убытков в порядке статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть принят во внимание, поскольку названная норма предусматривает специальные правила возмещения подрядчику убытков, причиненных односторонним отказом заказчика от исполнения договора. Установленная названной статьей обязанность заказчика возместить подрядчику убытки в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу и частью цены, выплаченной за выполненную работу, не означает в данном случае, что законодатель установил фиксированную и номинальную величину убытков, автоматически подлежащую уплате заказчиком. Данная норма не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает истца от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел (пункт 19 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51).

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки подлежат взысканию по правилам статьи 15 ГК РФ. В соответствии с указанной нормой Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

На основании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик должен был доказать в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наличие в действиях (бездействии) истца состава правонарушения, в том числе факт причинения вреда, его вину в причинении убытков, неправомерность действий, причинную связь между наступлением убытков и противоправностью поведения, размер убытков.

Вместе с тем, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации истец не доказал, что стоимость фактически выполненных им работ и понесенных в связи с этим затрат соответствует заявленной сумме убытков.

Отказывая в удовлетворении встречного иска о взыскании с ООО "СЭЛМО" 5256621 руб. 47 коп. неотработанного аванса по договорам подряда N 2/2009 от 24.07.2009, N8/2009 от 24.09.2009, N 10/23; 485339 руб. 15 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции обоснованно исходил из недоказанности ответчиком факта превышения суммы перечисленных подрядчику авансов над стоимостью фактически выполненных в соответствии с указанными договорами работ. Из материалов дела усматривается, что ОАО "Ростовгорстрой" не отрицает факт выполнения ООО "СЭЛМО" части работ, однако, доказательства, подтверждающие объем фактически выполненных работ, сторонами в дело не представлены.

Как указывалось выше, сторонами в процессе рассмотрения дела было заявлено об отказе от проведения судебной экспертизы, в результате чего суд в соответствии с норами части 2 статьи 9, статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сделал правильный вывод о недоказанности ОАО "Ростовгорстрой" наличия на стороне ООО "СЭЛМО" неотработанного аванса в заявленной сумме. Ссылка ОАО "Ростовгорстрой" в апелляционной жалобе на невозможность проведения по делу судебной экспертизы в связи с тем, что жилые дома, выполнение работ при строительстве которых являлось предметом спорных правоотношений, уже построены, сданы в эксплуатацию и заселены, необоснованна, поскольку перечисленные обстоятельства не могут являться препятствием для проведения строительной экспертизы. Во всяком случае, мотивированное сообщение о невозможности проведения экспертизы может дать только судебный эксперт, однако, такое сообщение в материалах дела отсутствует.

Поскольку иск о возврате неотработанного аванса заявлен генподрядчиком лишь после предъявления подрядчиком иска о взыскании долга за выполненные работы и ранее ОАО "Ростовгорстрой" претензий по отработке аванса не заявляло, а в процессе дела было заявлено об отказе от проведения судебной экспертизы, суд первой инстанции вынес обоснованное решение об отказе в удовлетворении встречного иска в полном объеме.

Приведенные ООО "СЭЛМО" в обоснование апелляционной жалобы возражения относительно правомерности принятия к производству судом первой инстанции встречного искового заявления, поскольку договор N 10/23 не являлся предметом рассмотрения по первоначальному иску, не принимаются апелляционным судом во внимание, поскольку в основании встречного иска кроме договора N 10/23 ОАО "Ростовгорстрой" приведены также договоры N 2/2009 от 24.07.2009, N8/2009 от 24.09.2009, являющиеся предметом судебного разбирательства. В соответствии с частью 1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе соединить в одном заявлении несколько требований, связанных между собой по основаниям возникновения или представленным доказательствам. Кроме того, предметом договора подряда N 10/23 являлось выполнение комплекса электромонтажных работ по корпусу 1-5 на объекте жилой район "Левенцовский", первый микрорайон, следовательно, заявленные требования по встречному иску связаны между собой по основаниям возникновения и представленным доказательствам.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, принятого в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела.

Госпошлина по апелляционным жалобам по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.06.2011 по делу N А53-20880/2010 оставить без изменений, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева