Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2011 г. N 06АП-2548/11

г. Хабаровск

18 августа 2011 г.

N 06АП-2548/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 августа 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Логвиненко С.А.

судей: Гричановской Е.В., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковальчук Т.Н.

при участии в судебном заседании:

от Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в лице филиала "Амурский областной радиотелевизионный передающий центр": Ковалев Е.В., представитель по доверенности от 18.01.2011 б/н; Овцин О.Ю., представитель по доверенности от 04.02.2011 б/н;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: Чернова Н.В, представитель по доверенности от 08.06.2011 б/н,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в лице филиала "Амурский областной радиотелевизионный передающий центр"

на решение от 13.05.2011

по делу N А04-2637/2010

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Лодяной Л.Л.

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в лице филиала "Амурский областной радиотелевизионный передающий центр"

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области

заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью "Арт-Город", общество с ограниченной ответственностью "Телерадиокомпания "5 канал", муниципальное учреждение "Информационное агентство "Город"

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в лице филиала "Амурский областной радиотелевизионный передающий центр" (ИНН 7717127211, ОГРН 1027739456084, г. Благовещенск, ул. Краснофлотская, 150/2, далее - Амурский ОРТПЦ, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ИНН 2801031325, ОГРН 1022800528233, г. Благовещенск, ул. Ленина. 135, далее - Амурское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 27.04.2010 N А-10/312010 и предписания от 27.04.2010 N 46.

Определением суда от 14.01.2010 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Арт-Город" (ИНН 2801024060, ОГРН 1022800535526, г. Благовещенск, ул. Ленина,55, далее - ООО "Арт-Город"), общество с ограниченной ответственностью "Телерадиокомпания "5 канал" (ИНН 2801028227, ОГРН 1022800518674, г. Благовещенск, ул. Краснофлотская, 150, далее - ООО "Телерадиокомпания "5 канал"), муниципальное учреждение "Информационное агентство "Город" (ИНН 2801038401, ОГРН 1022800530433, г. Благовещенск, ул. Ленина, 55, далее - МУ "ИА "Город").

Решением суда от 06.08.2010, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2010, требования удовлетворены в полном объеме. Оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными, так как не соответствуют Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Кроме того, с Амурского УФАС в пользу предприятия взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановлением от 22.02.2011 отменил принятые по делу судебные акты и направил материалы дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Амурской области в связи с несоответствием выводов судебных инстанций имеющимся в деле доказательствам.

В ходе нового рассмотрения, решением Арбитражного суда Амурской области от 13.05.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано, ввиду доказанности факта злоупотребления Амурским ОРТПЦ своим доминирующим положением и создания им дискриминационных условий по представлению услуг трансляции телепрограмм на 5-м частотном канале.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Амурский ОРТПЦ обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять новое судебное решение о признании недействительными оспариваемых ненормативных актов Амурского УФАС.

В обоснование жалобы Амурский ОРТПЦ ссылается на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, и несоответствие выводов суда материалам дела. По его мнению, судом не учтены фактические затраты предприятия на амортизационные отчисления и прочие расходы, подтверждающие правомерность установления цен на услуги трансляции телепрограмм. Кроме того, предприятие считает, что выводы суда сделаны без учета технологических особенностей обслуживания оборудования при оказании услуги по трансляции телепрограмм на 5-м частотном канале с использованием передатчика АТРС5/0,5.

Судебное заседание в суде апелляционной инстанции проведено в порядке статьи 153.1 АПК РФ путем использования систем видеоконференц-связи организованной в порядке судебного поручения Арбитражным судом Амурской области, которым проверены полномочия лиц, участвующих в судебном заседании при помощи видеоконференц-связи.

Представители Амурского ОРТПЦ в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали в полном объеме.

Антимонопольный орган в представленном отзыве на апелляционную жалобу, а его представитель в судебном заседании с использованием систем видеоконференцсвязи отклонили доводы жалобы, считая их несостоятельными. Просили решение суда оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Федеральное государственное унитарное предприятие "Российская телевизионная и радиовещательная сеть", ООО "Арт-Город", ООО "Телерадиокомпания "5 канал", МУ "ИА "Город" участие в судебном заседании апелляционной инстанции не принимали, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав мнение участвующих в судебном заседании лиц, суд апелляционной инстанции установил следующее.

ООО "Арт-Город" 23.12.2009 обратилось в антимонопольный орган с заявлением о проведении в отношении Амурского ОРТПЦ мероприятий по государственному контролю в части соблюдения Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" при оказании услуг по распространению телепрограмм.

В ходе контрольных мероприятий установлено, что ООО "Арт-Город", МУ "ИА "Город", ООО "Телерадиокомпания "5 канал" осуществляют деятельность на одном товарном рынке и являются конкурентами. Стоимость услуг по трансляции телепрограмм на 5-м частотном канале на 2010 год, исходя из условий договоров N N 05-20-004-08, 05-20-005-08, 05-20-006-08 и дополнительных соглашений к ним, составила для ООО "Арт-Город" 850 руб./час, для МУ "ИА "Город" - 900 руб./час, для ООО "Телерадиокомпания "5 канал" - 750 руб./час - 900 руб./час.

Антимонопольный орган выявил, что стоимость услуги по распространению телепрограмм на 5-м частотном канале, установленная предприятием в размере от 750 руб./час до 900 руб./час, превышает сумму необходимых для оказания такой услуги расходов и прибыли и должна составлять 731,19 руб./час. При этом установление различных цен на оказываемые услуги экономически и технологически Амурский ОРТПЦ не обосновал.

Решением Амурского УФАС от 11.05.2010 N А-10/312010 действия Амурского ОРТПЦ по установлению различных монопольно высоких цен на услуги и создание путем этого дискриминационных условий по их предоставлению признаны нарушением пунктов 1, 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В отношении предприятия 27.04.2010 вынесено предписание N 46 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, которым установлена обязанность сообщить о его выполнении в срок до 21.06.2010.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Амурский ОРТПЦ обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказ в удовлетворении требований предприятия, арбитражный суд мотивировал тем, что представленные в дело доказательства подтверждают факт установления Амурским ОРТПЦ необоснованно различных цен на аналогичные услуги для разных контрагентов, являющихся конкурентами. Применение предприятием в 2010 году дифференцированных цен в отношении контрагентов свидетельствует о создании условий, при которых отдельные хозяйствующие субъекты поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 23 указанного Закона антимонопольный орган при осуществлении своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдает в случаях, указанных в законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе, предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; создание дискриминационных условий (части 6, 8 статьи 10).

Закон о защите конкуренции наделяет соответствующий хозяйствующий субъект правом представить доказательства того, что его действия (бездействие), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции. В названной статье определены условия допустимости действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий.

Дискриминационные условия определены в пункте 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции, это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5).

В силу положений пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникших в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" судам, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Из материалов дела видно, что Амурский ОРТПЦ осуществляет передачу телевизионных и радиовещательных сигналов и оказывает услуги связи для целей эфирного вещания на территории г. Благовещенска. Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 18.05.2007 N 140 предприятие включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов. Доля указанного хозяйствующего субъекта на рынке оказания услуг по эфирной трансляции телевизионных и звуковых программ и передаче дополнительной информации превышает 50 процентов на территории Российской Федерации.

Из информации Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Амурской области, предоставленной в письме от 24.03.2010 N 05-03/472, следует, что предприятие является единственным хозяйствующим субъектом, оказывающим услуги связи для целей эфирного вещания на 5-частотном канале.

Тем самым, представленными в дело материалами подтверждается доминирующее положение Амурского ОРТПЦ по предоставлению телекоммуникационных услуг на 5-частотном канале вещания.

Следовательно, у ООО "Арт-Город", ООО "Телерадиокомпания "5 канал", МУ "ИА "Город" отсутствует возможность в получении услуг связи для целей эфирного вещания у иных хозяйствующих субъектов, кроме Амурского ОРТПЦ.

Поскольку Амурским УФАС при проведении проверки хозяйственной деятельности предприятия установлено отсутствие сопоставимого рынка аналогичных услуг, что подтверждено постановлением суда кассационной инстанции от 22.02.2011 N Ф03-9886/2010, то антимонопольным органом при расчетах применялся критерий - превышение установленной ценой суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Анализируя ценовую политику предприятия на наличие признаков монопольно высокой цены, антимонопольный орган выявил факторы увеличения стоимости данных услуг и необоснованное установление различных цен на услуги по распространению телепрограмм, оказываемую Амурским ОРТПЦ ООО "Арт-Город", ООО "Телерадиокомпания "5 канал", МУ "ИА "Город", что ставит эти субъекты в неравное положение по сравнению друг с другом и создает дискриминационные условия осуществления ими деятельности, в том числе и при размещении рекламы на телепрограммах. Амурским УФАС установлено, что тарифы на услуги связи по распространению телерадиопрограмм, за исключением включенных в перечень общероссийских телерадиопрограмм, не подлежат государственному регулированию и устанавливаются субъектами самостоятельно. При этом в ценообразовании должны соблюдаться нормы действующего антимонопольного законодательства.

Исходя из положений статьи 6 Закона о защите конкуренции, монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по качеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок) устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателем или продавцом товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующее положение на сопоставимом товарном рынке, и эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Установив фактическое наличие превышения при установлении цены суммы необходимой для реализации услуги расходов и прибыли, антимонопольный орган вправе рассмотреть вопрос о нарушении хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства.

Согласно расчетам Амурского ОРТПЦ себестоимость затрат на 1 час работы АТРС 5/0,5 на 2010 год составила 834,77 руб./час. Вместе с тем, как установлено Амурским УФАС и подтверждено арбитражным судом, данная сумма необоснованно завышена на 215,13 руб./час, то есть себестоимость затрат на 1 час работы АТРС 5/0,5 на 2010 год должна составлять 619,64 руб ./час (834,77-215,13). С учетом рентабельности в размере 18 % конечная стоимость услуги на 2010 год должна составлять не более 731,19 руб./час. Именно стоимость услуги 731,19 рублей в час позволит филиалу покрыть сумму необходимых для оказания услуги затрат и прибыли.

Таким образом, материалами дела подтверждается правильность выводов суда о том, что предприятием необоснованно завышена себестоимость услуги по трансляции 1 часа работы АТРС 5/0,5 на 2010 год на 215,13 руб. вследствие завышения затрат на материалы, запчасти, ЭВИ, топливо, расходов на оплату труда, начислений на оплату труда.

С учетом изложенного, подлежат отклонению ссылки предприятия на необоснованность расчетов антимонопольного органа, а также на то, что при составлении расчетов не учтены его фактические затраты на амортизационные отчисления и прочие расходы, подтверждающие, что в действиях предприятия отсутствует установление монопольно высокой цены на услуги трансляции телепрограмм.

Кроме того, нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции выразилось в создании дискриминационных условий для одних контрагентов перед другими, путем установления различных цен на предоставляемую услугу. Исходя из условий договоров N 05-20-004-08, N 05-20-005-08, N 05-20-006-08, заключенных между филиалом предприятием и соответственно ООО "Арт-Город", ООО "ТК "5 канал", МУ "Информационное агентство "Город" и дополнительных соглашений, стоимость услуг составила: для ООО "Арт-Город" 850 руб./час, для МУ "Информационное агентство "Город" 900 руб./час, для ООО "Телерадиокомпания "5 канал" 750 руб./час - 900 руб./час. Вместе с тем, из представленных предприятием в дело документов следует, что затраты Амурского ОРТПЦ на предоставление услуг по распространению телевизионных программ ООО "Арт-Город", ООО Телерадиокомпания "5 канал", МУ "ИА "Город" одинаковы.

Учитывая статус Амурского ОРТПЦ, как субъекта занимающего доминирующее положение на рынке оказания услуг по распространению телепрограмм на 5-ти частотном канале, его действия являются незаконными и свидетельствующими о злоупотреблении своим доминирующим положением. Следовательно, указание предприятия на установление им цен на услуги на основе взаимной договоренности в зависимости от объема работ, проводимых по договорам для ООО "Арт-Город", ООО Телерадиокомпания "5 канал", МУ "ИА "Город", разного времени и объема вещания, разной напряженности труда, различий в организационно-правовых формах контрагентов, обосновано не принято арбитражным судом первой инстанции.

Также для целей настоящего спора не является определяющим то, что в соответствии с положениями 421, 422 ГК РФ стороны свободны в заключении договора. В данной ситуации отношения носят публично-правовой характер, так как участником договорных отношений является субъект монополистической деятельности. В этой связи не принимается ссылка апелляционной жалобы на принцип свободы договора при заключении договора и установлении договорных цен.

Поскольку доводы предприятия о различиях в цене предоставляемой услуги для различных контрагентов, обусловленных необходимостью использования дополнительного оборудования - коммутатора и генератора цветных полос и технологическими различиями, не подтверждены материалами дела, они также правомерно отклонены арбитражным судом первой инстанции.

Доказательств того, что использование дополнительного оборудования при оказании услуг по трансляции телепрограмм на 5-м частотном канале ООО Телерадиокомпания "5 канал" оказало влияние по установлению различных цен на предоставляемые услуги хозяйствующим субъектам, не представлено и в суд апелляционной инстанции. Кроме того, в материалах дела нашло подтверждение то обстоятельство, что несмотря на увеличение расходов предприятия по обслуживанию оборудования, используемого при оказании услуг ООО "Телерадиокомпания "5 канал", цена на услугу для данного хозяйствующего субъекта установлена в более низком размере от 750 руб./час до 900 руб./час, чем для ООО "Арт-Город", МУ "ИА "Город". При таких обстоятельствах, не нашел документального подтверждения и подлежит отклонению довод апелляционной жалобы об использовании Амурским ОРТПЦ дополнительного оборудования, как обоснования увеличившихся расходов.

Других доводов, имеющих значение для правильного разрешения спорных правоотношений, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, положения норм материального права, на которые имеется ссылка в апелляционной жалобе, не ставят под сомнение правильность выводов суда по данному делу, следовательно, доводы жалобы признаются несостоятельными, поскольку не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Процедура, порядок и сроки вынесения решения от 27.04.2010 N А-10/312010 и предписания от 27.04.2010 N Амурским УФАС не нарушены.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, также не установлено, в связи с чем, жалоба удовлетворению не подлежит.

Поскольку апелляционная жалоба по существу заявленных требований оставлена без удовлетворения, расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в силу статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Предприятие при обращении с жалобой в арбитражный суд апелляционной инстанции уплатило государственную пошлину в сумме 2000 рублей.

В связи с разъяснением, содержащимся в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при подаче апелляционной жалобы размер государственной пошлины по данной категории дел уплачивается в размере 1 000 рублей, в связи с чем, излишне уплаченная платежным поручением от 27.05.2011 N 1445 государственная пошлина в сумме 1 000 рублей подлежит возврату предприятию.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 13.05.2011 по делу N А04-2637/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Федеральному государственному унитарному предприятию "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в лице филиала "Амурский областной радиотелевизионный передающий центр" возвратить из федерального бюджета госпошлину в сумме 1 000 рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 27.05.2011 N 1445.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

С.А. Логвиненко

Судьи

Е.В. Гричановская Т.Д. Пескова