Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2011 г. N 09АП-18802/11

г. Москва

Дело N А40-33956/10-22-291

16 августа 2011 г.

N 09АП-18802/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 10.08.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 16.08.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Седова С.П., судей: Лящевского И.С, Сазоновой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лаптевой О.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества "Военно-промышленная корпорация "Научно-производственное объединение машиностроения"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2011 г.

по делу N А40-33956/10-22-291, принятое судьей Гончаренко С.В.,

по иску Закрытого акционерного общества "Полиэнергопром"

(ОГРН 1047796411882, 115407, г. Москва, Судостроительная ул., 36)

к Открытому акционерному обществу "Военно-промышленная корпорация "Научно-производственное объединение машиностроения"

(ОГРН 1075012001492, 143966, Московская обл., г. Реутов, Гагарина ул., 33)

о взыскании задолженности, и по встречному иску о расторжении договора, взыскании задолженности и процентов,

при участии в судебном заседании:

от истца: Попов А.Е. протокол от 10.05.2007 г. N УД-7-2,

Яновская Л.А. по доверенности от 01.07.2011 г. б/н,

от ответчика: Белицина Е.В. по доверенности от 21.09.2009 г. N 39/115-Д, Попов М.И. по доверенности от 31.12.2010 г. N39/237-Д

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2010 по настоящему делу, оставленным без изменения постановлением судом апелляционной инстанции от 11.10.2010 и судом кассационной инстанции от 02.02.2011, удовлетворено исковое заявление Закрытого акционерного общества "Полиэнергопром" о взыскании с ОАО "ВПК "НПО машиностроения" задолженности по договору от 16.09.2009 N 392/19-09 в размере 360 000 руб., неустойки в размере 30 000 руб. и расходов по оплате госпошлины в размере 11 719 руб. 20 коп. В удовлетворении встречного иска ОАО "ВПК "НПО машиностроения" к ЗАО "Полиэнергопром" о расторжении договора и возврате выплаченного аванса отказано.

При этом суды исходили из надлежащего и своевременного исполнения истцом обязательств по договору от 16.09.2009 N 392/19-09, уклонения ответчика от приемки и оплаты выполненных работ.

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ N ВАС-6676/11 от 31.05.2011 ОАО "ВПК "НПО машиностроения" отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ.

Ответчик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2010 по настоящему делу.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2011 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Истец в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании возражал против изложенных в ней доводов, просил оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены определения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Заявитель в обоснование своего требования о пересмотре решения суда по вновь открывшимся обстоятельствам ссылается на заключение эксперта по делу N А40-33953/10-51-252, которым установлено, что представленная к приемке работа по договору от 16.09.2009 N 393/19-09, выполненная истцом, не соответствовала требованиям условий договора и технического задания.

Заявитель приводит доводы о взаимосвязанности процесса выполнения работ по договорам от 16.09.2009 N 392/19-09 и от 16.09.2009 N 393/19-09, указывает, что при рассмотрении настоящего дела судом экспертиза не назначалась, утверждает, что результат работ не достигнут, заключение экспертизы является существенным, вновь обнаруженным обстоятельством, которое имеет существенное значение для дела, не было и не могло быть известно ответчику на момент рассмотрения спора, поэтому является основанием для пересмотра данного дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, обоснованно исходил из отсутствия оснований для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта.

По смыслу ст.311 Арбитражного процессуального кодекса РФ основанием для такого пересмотра считается открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали на момент принятия судебных актов по делу, но не могли быть учтены при рассмотрении дела, так как не были и не могли быть известны участвующим в деле лицам и о них стало известно лишь после принятия судебных актов.

Выводы эксперта, указанные в экспертном заключении от 17.12.2010, были известны ответчику по состоянию на 26.01.2011 при рассмотрении настоящего дела в суде кассационной инстанции, то есть не являются вновь открывшимися обстоятельствами для ответчика.

Заключение эксперта в силу ч. 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ в арбитражном процессе допускается в качестве доказательства по делу, в связи с чем заявитель был вправе в рамках данного дела в порядке ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ ходатайствовать о проведении экспертизы.

Довод апелляционной жалобы о том, что в нарушение п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса РФ при рассмотрении настоящего дела судом экспертиза не назначалась, не может быть принят, поскольку такое ходатайство ответчиком заявлено не было, данный довод ответчика рассмотрен и отклонен как необоснованный судом кассационной инстанции.

Предметом рассмотрения настоящего дела являлся факт неисполнения ответчиком обязательств по договору от 16.09.2009 N 392/19-09, однако из представленного экспертного заключения следует, что перед экспертом были поставлены следующие вопросы: соответствует ли поставленное оборудование и программный продукт условиям договора от 16.09.2009 N 393/19-09 и технического задания к нему, а также, соответствует ли представленная отчетная документация созданному программному продукту и положениям технического задания.

Вместе с тем, условиями договора от 16.09.2009 N 392/19-09 не предусмотрено, что работы по договору от 16.09.2009 N 393/19-09 являются неотъемлемой составной частью работ по договору от 16.09.2009 N 392/19-09, следовательно, представленное экспертное заключение не может быть принято в качестве вновь открывшегося обстоятельства, и не может повлиять на выводы суда, сделанные им при принятии решения от 23.07.2010 по настоящему делу.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал ответчику в удовлетворении заявления о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

Судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное определение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены определения Арбитражного суда города Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения Арбитражного суда города Москвы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2011 года по делу N А40-3395 6/10-22-291 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Военно-промышленная корпорация "Научно-производственное объединение машиностроения" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

И.С. Лящевский Е.А. Сазонова