Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2011 г. N 17АП-6733/11

г. Пермь

16 августа 2011 г.

Дело N А60-15084/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 августа 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Вараса Н.В., Васевой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя - ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга (ОГРН 1046603171757, ИНН 6659013130): не явились;

от заинтересованного лица - ООО "Фортуна" (ОГРН 1026103270280, ИНН 6164205110): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 09 июня 2011 года

по делу N А60-15084/2011,

принятое судьей Плюсниной С.В.

по заявлению ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга

к ООО "Фортуна"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району города Екатеринбурга (далее заявитель, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" (далее заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 09.06.2011 (резолютивная часть решения объявлена 08.06.2011) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы жалобы сводятся к тому, что осмотр помещений был произведен 23.03.2011 и в рамках контрольных мероприятий должностным лицом налогового органа была осуществлена одиночная ставка на спортивное событие, вследствие чего было установлено проведение азартной игры обществом.

Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Указывая на недоказанность состава вменяемого правонарушения и на допущенные сотрудниками налогового органа процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.03.2011 сотрудниками отдела оперативного контроля инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району города Екатеринбурга проведена проверка соблюдения организатором азартных игр обществом лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, по адресу: г. Екатеринбург, ул. Техническая, 23.

В ходе проверки инспекцией установлено, что по указанному адресу обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением условий лицензирования, о результатах проверки составлен протокол осмотра N 6 от 23.03.2011.

26.04.2011 инспекцией в отношении общества составлен протокол N 16-37 об административном правонарушении, который с приложением материалов проверки направлен в арбитражный суд вместе с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией.

Принимая решение об отказе в привлечении общества к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из недоказанности в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения и допущенных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда являются ошибочными.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Статьей 2 Закона о лицензировании предусмотрено, что лицензионные требования и условия это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Букмекерской конторой в соответствии с пунктом 14 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон N 244-ФЗ) является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Согласно пункту 15 статьи 4 указанного Закона тотализатором является игорное заведение или часть игорного заведения, в котором организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.

В соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона N 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В силу подпункта "а" п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451 (далее Положение) одним из лицензионных требований и условий является наличие условий для соблюдения соискателем лицензии и соблюдение лицензиатом требований, установленных частями 1-4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Закона N 244-ФЗ, по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

Понятие "пункт приема ставок (платежей)" вне мест букмекерских контор и тотализаторов Закон N 244-ФЗ и Положение не содержат. Также указанные Закон и Положение не предоставляют организатору азартной игры полномочий на осуществление деятельности букмекерских контор и тотализаторов в местах, которые не указаны в соответствующей лицензии.

Следовательно, право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах предоставляется лицу только в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Из материалов дела следует, что на момент проверки (23.03.2011) ООО "Фортуна" имело лицензию N 5 от 30.06.2009, выданную Федеральной налоговой службой России, сроком действия до 29.06.2014, на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализатора, с указанием в ней адресов места нахождения лицензиата и адресов осуществления лицензируемого вида деятельности, не предусматривающую право на осуществление лицензируемого вида деятельности по проверенному адресу (г. Екатеринбург, ул. Техническая, 23).

Сведения из реестра лицензий с сайта ФНС России представлены инспекцией в материалы дела (л.д. 21-41). Вывод инспекции об отсутствии права осуществлять лицензируемый вид деятельности по проверенному инспекцией адресу подтверждается информацией из реестра и Приложения N 4 к реестру, указанной на листах дела 23-25, 40-41.

Суд первой инстанции, делая вывод о наличии у общества права на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в месте осуществления лицензируемого вида деятельности по адресу: г. Екатеринбург, ул. Техническая, 23, исходил из указания данного адреса в приложении к лицензии (л.д. 112).

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено, что на момент проверки данный адрес в лицензии не был указан, что подтверждалось представленными инспекцией доказательствами (выписка из реестра лицензий, протокол об административном правонарушении), а изменение адресов мест осуществления лицензируемого вида деятельности произведено только с 23.05.2011, то есть после проведения проверки общества (23.03.2011).

Данное обстоятельство подтверждено полученной апелляционным судом с использованием сети Интернет с сайта http://www.nalog.ru выписки из реестра лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Данная информация является общедоступной.

Пункт приема ставок (платежей), расположенный по адресу: г. Екатеринбурга, ул. Техническая, 23, на момент проведения проверки не был поименован в действующей лицензии N 5 от 30.06.2009, выданной обществу.

Между тем, по указанному адресу от имени общества с клиентами заключались пари, клиентам выдавались квитанции с реквизитами общества и выплачивались выигрыши.

Таким образом, материалами дела подтверждено осуществление обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе по адресу г. Екатеринбург, ул. Техническая, 23, не указанному в лицензии N 5 от 30.06.2009, что нарушает положения ч. 2 ст. 14 Закона N 244-ФЗ и подпункта "а" п. 4 Положения.

Пунктом 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Довод общества, изложенный в отзыве на жалобу, о том, что обособленное подразделение (пункт приема платежей), расположенное по адресу: г. Екатеринбурга, ул. Техническая, 23, не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

В соответствии со статьей 4 Закона N 244-ФЗ организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В силу части 1 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Из смысла приведенных норм, а также положений части 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ и пункта 4 Положения следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии, в приложении к которой должны быть указаны все места осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств (в том числе протокола об административном правонарушении, протокола осмотра), в помещении букмекерской конторы "BETCITY" по адресу: г. Екатеринбурга, ул. Техническая, 23, работником ООО "Фортуна" приняты денежные средства в размере 20 рублей (ставка на спортивное событие - тираж N 155 Еврофутбол) и выдана карточка (квитанция) с реквизитами общества, 344037, г. Ростов-на-Дону, ул. 20 линия, 22/37 (л.д. 82).

С учетом фактических обстоятельств дела суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обществом по проверенному адресу заключаются соглашения о выигрыше (пари) с участниками азартных игр, основанные на риске; выдача оператором-кассиром учетной карточки свидетельствует о наличии в пункте приема ставок и выплаты вознаграждения специальной компьютерной программы, позволяющей работнику пункта принимать и учитывать ставки, формировать в автоматизированном режиме учетные карточки, передавать в букмекерскую контору информацию о принятых данных пунктом суммах ставок, а также получать из букмекерской конторы информацию о подлежащих выплате суммах выигрышей, результатах спортивных мероприятий; в случае выигрыша участники азартной игры получают его по этому же адресу по предъявленной квитанции сразу после окончания спортивного события.

Таким образом, деятельность общества по проверенному адресу организована таким образом, что в обособленном подразделении, именуемом обществом "пунктом приема платежей", проводится азартная игра в букмекерской конторе, но при этом данный адрес не указан в лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, выданной обществу.

Данная правовая позиция согласуется с изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.04.2011 N 17013/10.

Поскольку условия лицензии такими действиями нарушены, вывод суда первой инстанции о недоказанности в действиях общества события вменяемого административного правонарушения является ошибочным.

В материалах дела не имеется доказательств, опровергающих установленные налоговым органом обстоятельства.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Судом установлено, что общество имело возможность соблюдения законодательства в области деятельности по организации и проведению азартных игр, то есть имело возможность не совершать действия, нарушающие условия лицензии, однако им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обществом не представлено доказательств принятия всех зависящих от него мер по недопущению нарушений условий лицензии, либо наличия препятствий для соблюдения условий лицензии.

Следовательно, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы о доказанности состава правонарушения судом апелляционной инстанции приняты по вышеизложенным мотивам.

Довод общества и соответствующие выводы суда первой инстанции о том, что проверка проведена с нарушением Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" судом апелляционной инстанции признаны ошибочными, так как в соответствии с ч. 5 ст. 27 названного Закона до 01.07.2011 положения данного Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в ч. 4 ст. 1 Закона N 294-ФЗ, в частности, лицензионного контроля.

Нарушение сотрудниками инспекции при проверке положений пунктов 11, 24, 25 Инструкции о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, утвержденной Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 N 100н (далее - Инструкция), на которые указывает общество, из материалов дела не усматривается и апелляционным судом не установлено.

Проверка проведена налоговым органом в присутствии представителя ООО "Фортуна" и двух понятых, которым разъяснены их права и обязанности, предусмотренные ст. 25.4, 25.5 и 25.7 КоАП РФ, что следует из протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов и подтверждено их подписями в протоколе, в том числе записью об отказе в подписании протокола (л.д. 17).

Доводы о наличии полномочий Рябочкиной Л.В. на подписание протокола об административном правонарушении, судом отклонены как документально не подтвержденные. Доказательств наличия у Рябочкиной Л.В. полномочий на представление интересов общества по конкретному делу об административном правонарушении суду не представлено.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что протокол об административном правонарушении от 26.04.2011 является ненадлежащим доказательством по делу.

Таким образом, доводы о допущенных процессуальных нарушениях не нашли подтверждения в материалах дела и в связи с этим отклонены апелляционным судом.

Доказательства, представленные налоговым органом с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, получены законным путем, обладают свойствами относимости и допустимости и подтверждают наличие правонарушения.

Вместе с тем, при рассмотрении дела апелляционным судом установлено обстоятельство, исключающее возможность привлечения общества к административной ответственности, а именно: истечение срока давности для привлечения, исчисляемого по правилам ст. 4.5 КоАП РФ.

В соответствии с п.п. 6 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Истечение срока давности привлечения к административной ответственности является основанием для принятия судом решения об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Как указано в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Согласно п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В п. 3 ч. 1 ст. 27.1 КоАП РФ в качестве одной из мер предусмотрен осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

При этом в силу ст. 27.8 КоАП РФ осмотр производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушения в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ, по результатам которого составляется протокол в установленном порядке.

Днем обнаружения правонарушения является 23.03.2011 - день проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, следовательно, на момент рассмотрения апелляционной жалобы (15.08.2011) истек трехмесячный срок для привлечения к административной ответственности.

Таким образом, несмотря на ошибочность выводов суда первой инстанции о недоказанности состава вменяемого правонарушения и наличии процессуальных нарушений, поскольку апеллятор не настаивает на исключении из мотивировочной части решения ошибочных выводов суда, а просит отменить решение полностью и принять новый судебный акт, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 июня 2011 года по делу N А60-15084/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Н.В. Варакса Е.Е. Васева