Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2011 г. N 19АП-2769/11

17 августа 2011 г.

N А64-648/2011

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 2 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 августа 2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Семенюта Е.А.,

Сергуткиной В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии:

от Управления внутренних дел по Тамбовской области: Тепляков А.А., старший инспектор ЦБСПР и ИАЗ УМВД России по Тамбовской области, доверенность N 41/574 от 20.05.2011;

от индивидуального предпринимателя Кулина Валерия Викторовича: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кулина Валерия Викторовича на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 25.04.2011 по делу N А64-648/2011 (судья А.В. Кочетков) по заявлению Управления внутренних дел по Тамбовской области к индивидуальному предпринимателю Кулину Валерию Викторовичу (ОГРН 310682908300019, ИНН 682966189022) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по Тамбовской области (далее - УВД, Управление) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Кулина Валерия Викторовича (далее - ИП Кулин В.В., Предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью по пункту 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 25.04.2011 заявление удовлетворено; ИП Кулин В.В. привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ; конфискованы орудия административного правонарушения, изъятые согласно протоколу изъятия вещей и документов от 27.01.2011; возвращены Предпринимателю денежные средства в сумме 40 120 рублей. Принимая указанное решение, суд исходил из доказанности наличия в действиях Предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения и отсутствии процессуальных нарушений при привлечении его к административной ответственности.

Полагая, что указанное решение, принято судом при нарушении норм материального и процессуального права, Общество обратилось в суд с апелляционной жалобой.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что из представленных Предпринимателем доказательств, а именно: договоров Агента платежной системы, договоров оферты, следует, что ИП Кулин В.В. предоставляет услуги Агента платежной системы, не является организатором азартной игры, не заключает соглашений о выигрышах с посетителями и не способствует заключению таких соглашений между покупателями либо с организаторами азартных игр, не устанавливает правил проведения азартных игр, а осуществляет исключительно деятельность по купле-продаже ЭЧП.

Предприниматель, надлежащим образом уведомленный, в судебное заседание представителей не направил. В порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие надлежащим образом уведомленных представителей указанного лица.

Представитель Управления в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Сотрудниками ЦБПСПР и ИАЗ УВД по Тамбовской области 27.01.2011 в магазине электронных покупок "Mega bay", принадлежащем индивидуальному предпринимателю Кулину В.В., расположенном по адресу: г. Тамбов, Б. Энтузиастов, д. 2 "а", был установлен факт организации и проведения азартных игр на территории, не входящей в игорную зону.

По данному факту 11.02.2011 старшим инспектором ЦБПСПР и ИАЗ УВД по Тамбовской области был составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

УВД по Тамбовской области 14.02.2011 обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Кулина В.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителя Управления, исследовав все в совокупности, апелляционная инстанция приходит к следующему.

Объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе, вне игорных зон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона).

Частью 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны, в том числе - в Тамбовской области, подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В силу статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В качестве доказательств организации и проведения индивидуальным предпринимателем Кулиным В.В. азартных игр заявителем представлен протокол об административном правонарушении ББ N 705568 от 11.02.2011 (л.д. 9, том 1), рапорт от 26.01.2011 (л.д. 10 том 1), протоколы осмотра помещений, территорий от 27.01.2011 (л.д. 11-24, том 1), показания свидетелей Чуракова И.М. (л.д. 27, том 1), Хохлова А.С. (л.д. 28, том 1), Терехова Д.А. (л.д. 29, том 1), Кустова И.А. (л.д. 30, том 1), Левиной Е.А. (л.д. 31, том 1), Абросимова В.В. (л.д. 35, том 1), Воловик А.А. (л.д. 36, том 1), Винокурова Ю.А. (л.д. 37, том 1), Басова С.Б. (л.д. 38, том 1).

В ходе судебного разбирательства, также, были опрошены в качестве свидетелей Абросимов В.В., Воловик А.А., Коньшин А.А., Кустов И.А., Левина Е.А., Сафронова К.В., Терехов Д.А, Хохлов А.С..

Арбитражный суд первой инстанции принял во внимание в качестве доказательств их показания, данные в судебном заседании, и с учетом всей совокупности собранных по делу доказательств обоснованно усмотрел объективную сторону вменяемого правонарушения.

Указание представителя заинтересованного лица на то, что используемое В.В. Кулиным оборудование представляет собой обычное компьютерное оборудование, состоящее из системных блоков, мониторов, клавиатуры, компьютерной мыши, pos-терминала и дистанционных кардвендеров - торговых автоматов оплаты товаров/услуг посредством Интернета не имеет значения для решения вопроса о наличии (отсутствии) в действиях В.В. Кулина состава административного правонарушения, поскольку в соответствии с пунктом 16 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе, именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не свидетельствует об отсутствии состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав и оценив всю совокупность имеющихся в деле доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о том, что индивидуальным предпринимателем Кулиным В.В. осуществлялась предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игрового оборудования, без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игровой зоны.

Тот факт, что ИП Кулин В.В. не является собственником игрового оборудования не исключает его из числа субъектов административного правонарушения.

Представленные им доказательства и приведенные доводы, по мнению суда, не опровергают совокупность доказательств, на которые ссылается административный орган.

Возможность приобретения товара в интернет-магазине посредством изъятого у предпринимателя игрового оборудования не исключает возможности осуществления на нем азартных игр.

Обстоятельств, исключающих вину Предпринимателя, не установлено.

С учетом изложенного, суд пришел к правильному выводу о наличии в действиях В.В. Кулина состава административного правонарушения, ответственность за которое пред усмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Порядок привлечения Предпринимателя к административной ответственности административным органом не нарушен: протокол ББ N 705568 об административном правонарушении от 11.02.2011 составлен надлежащим лицом, отвечает установленным частью 2 статьи 28.2 КоАП требованиям.

О дате и времени его составления и необходимости явки для дачи объяснений Индивидуальный предприниматель извещался через представителя Перовского Д.Г., действующего на основании доверенности от 29.12.2010 года. Указанной доверенностью Перовский Д.Г. уполномочен представлять интересы доверителя в отделах внутренних дел, совершать все действия и формальности, связанные с исполнением данного поручения.

На стадии производства по делу об административном правонарушении, до момента составления протокола об административном правонарушении, извещение индивидуального предпринимателя через представителя с вышеуказанными полномочиями (не наделенного правами защитника по делу об административном правонарушении) суд расценивает как надлежащее извещение.

При этом суд учитывает положения КоАП РФ, из норм которого следует, что право на участие защитника возникает с момента составления протокола об административном правонарушении, а не ранее.

Таким образом, уведомление о необходимости явки для дачи объяснений и составления протокола об административном правонарушении 11.02.2011 года к 10-00 вручено 28.01.2011 года, заблаговременно, и уполномоченному лицу (том 1, л/дела 47, 132).

При таких обстоятельствах административный орган вправе был составить протокол об административном правонарушении и в отсутствие индивидуального предпринимателя.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, приведенные в суде первой инстанции. Они были надлежащим образом исследованы судом, получили обоснованную оценку. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вопрос о распределении судебных расходов судом не решается, поскольку исходя из смысла статьи 204 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит. В связи с чем, оснований для взыскания или возврата государственной пошлины не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 25.04.2011 по делу N А64-648/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кулина Валерия Викторовича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Е.А. Семенюта В.А. Сергуткина