Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2011 г. N 08АП-5369/11

город Омск

19 августа 2011 г.

Дело N А70-2058/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 августа 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.,

судей Гладышевой Е.В., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Карпущенко О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5369/2011) некоммерческой организации Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24 мая 2011 года, принятое по делу N А70-2058/2011 (судья Куприна Н.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "ГрадСтройИнвест" (ОГРН 1087232016101; ИНН 7203215340; место нахождения: 625048, г. Тюмень, ул. Мельникайте, 55/2) к некоммерческой организации Фонду "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" (ОГРН 1057200755270; ИНН 7204092193; место нахождения: 625032, г. Тюмень, Червишевский тракт, 64, 2/4) о взыскании 1 777 787 руб. 55 коп., по встречному иску некоммерческой организации Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" к обществу с ограниченной ответственностью "ГрадСтройИнвест" о взыскании 1 537 531 руб. 03 коп.,

при участии в судебном заседании:

от некоммерческой организации Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" - представителя Кривоноговой О.Ю. по доверенности N 199 от 07.07.2011 сроком действия до 31.12.2011,

от общества с ограниченной ответственностью "ГрадСтройИнвест" - представителя Масасина С.Ю. по доверенности от 11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ГрадСтройИнвест" (далее - ООО "ГрадСтройИнвест", общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к некоммерческой организации Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" (далее - НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе", фонд) о взыскании 1 756 383 руб. 75 коп. задолженности, 21 403 руб. 80 коп. неустойки за пользование чужими денежными средствами.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, ООО "ГрадСтройИнвест" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уменьшил размер исковых требований в части взыскания задолженности до 1 181 010 руб. 88 коп.

Воспользовавшись правом, предоставленным статьей 132 АПК РФ, фонд предъявил встречный иск к обществу о взыскании 951 035 руб. 94 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ 95 703 руб. 90 коп. убытков по устранению недостатков, 495 560 руб. 08 коп. оплаты функций заказчика, 15 231 руб. 11 коп. оплаты расходов за электроэнергию, газ, техусловия.

В порядке статьи 49 АПК РФ фонд уточнил требования встречного иска в части взыскания оплаты функций заказчика, указав, что верная сумма, выставленная за функции заказчика, составляет 475 560 руб. 08 коп., а также заявил об отказе от иска в части требования о взыскании оплаты функций заказчика в размере 475 560 руб. 08 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24 мая 2011 года по делу N А70-2058/2011, с учётом определения от 24.05.2011 об исправлении арифметической ошибки требования первоначального иска удовлетворены, требования встречного иска удовлетворены частично. С НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" в пользу ООО "ГрадСтройИнвест" взыскано 997 414 руб. 68 коп., 5 203 руб. 69 коп. государственной пошлины. Этим же решением ООО "ГрадСтройИнвест" из федерального бюджета возвращено 6 659 руб. 71 коп. государственной пошлины. НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" из федерального бюджета возвращено 4 755 руб. 61 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, фонд в апелляционной жалобе просит его изменить, принять по делу новый судебный акт, отказав во взыскании с НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" 194 763 руб. 72 коп. по договору от 01.04.2010 N СД-70/10, а также взыскав с ООО "ГрадСтройИнвест" в пользу фонда 95 703 руб. 90 коп. убытков за устранение недостатков, 886 151 руб. 70 коп. неустойки за просрочку выполнения работ по договорам.

В обоснование апелляционной жалобы НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" указывает, что заказчиком в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие возникновение убытков по вине подрядчика, в связи с чем отказ суда первой инстанции во взыскании 95 703 руб. 90 коп. убытков на устранение некачественно выполненных подрядчиком работ является, по мнению фонда, неправомерным.

Также фонд считает, что судом безосновательно взыскана задолженность по договору N СД-70/10 от 01.04.2010 по неподписанному заказчиком акту выполненных работ в сумме 194 763 руб. 72 коп., поскольку, принимая во внимание договорённость сторон по сдаче-приёмке результата работ с энергетическим паспортом к нему, в отсутствие энергетического паспорта обязательства по оплате акта на сумму 194 763 руб. 72 коп. не возникли.

Кроме того, НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" указывает, что ходатайства от ООО "ГрадСтройИнвест" об уменьшении неустойки не заявлялись. Однако при этом, суд посчитал предъявленную заказчиком неустойку несоразмерной последствиям нарушения обязательств и уменьшил её в четыре раза, что влечёт для заказчика несение убытков по оплате штрафных санкций за нарушение обязательств по передаче готовых объектов по Закону "О защите прав потребителей".

Представитель НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

ООО "ГрадСтройИнвест" отзыв на апелляционную жалобу непредставило, в заседании суда представитель просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.08.2009 между НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" (заказчик) и ООО "ГрадСтройИнвест" (подрядчик) заключён договор N СД-40/09 (том 1 л. 53-61), по условиям которого, заказчик поручает, за счёт целевых денежных средств застройщиков, в рамках агентских договоров на строительство объектов индивидуального жилищного строительства, а подрядчик принимает на себя подряд собственными силами, либо с привлечением субподрядных организаций, осуществить строительство объектов индивидуального жилищного строительства по адресу: Тюменская область, Тюменский муниципальный район, Переваловское муниципальное образование с правой стороны по ходу движения по дороге, ведущей от федеральной трассы "Екатеринбург-Тюмень" до д. Подъем 1 км., восточнее 700 м., участок 17/12, согласно техническому заданию (приложение) в квартале 9: дома на двух хозяев - ГП 30, 31, 32, 33, 48, 49, 50, 51 по 54 кв.м., общей площадью 432 кв.м.

Согласно пункту 2.1 договора N СД-40/09 от 01.08.2009 общая стоимость выполняемых работ по договору составляет 11 383 200 рублей.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в разделе 3 договора: начало работ - 01.08.2009, окончание - 20.06.2010.

В соответствии с пунктом 4.1 договора N СД-40/09 от 01.08.2009 оплата работ заказчиком производится на основании актов выполненных работ по формам КС-2 и КС-3, предоставляемых подрядчиком и подписанным заказчиком, ежемесячно до 20 числа следующего за отчётным месяцем, при наличии финансирования у заказчика.

Подрядчик выполнил принятые на себя обязательства по договору N СД-40/09 от 01.08.2009, что подтверждается представленными в материалы дела справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 18.12.2009, N 1 от 25.01.2010, N 2 от 25.02.2010, N 4 от 25.03.2010, N 5 от 26.04.2010, N 6 от 25.05.2010, N 7 от 25.06.2010, N 8 от 06.09.2010, N 9 от 15.10.2010, N 10 от 16.12.2010, акты о приёмке выполненных работ (форма КС-2) NN 1-26 от 16.12.2010 (том 1 л. 73-77, 79, 81, 85, 87, 90, 115-151, том 2 л. 1-25). Указанные справки по форме КС-3, кроме N 10 от 16.12.2010, подписаны сторонами без замечаний, скреплены печатями, представленные акты по форме КС-2 подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

Уведомлением N 2303 от 14.02.2011 заказчик сообщил подрядчику о расторжении договора N СД-40/09 от 01.08.2009, в связи с нарушением сроков выполнения работ (том 2 л. 140-141).

01.04.2010 между НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" (заказчик) и ООО "ГрадСтройИнвест" (подрядчик) заключён договор N СД-70/10 (том 1 л. 27-34), по условиям которого, заказчик поручает за счёт целевых денежных средств застройщиков, в рамках агентских договоров на строительство объектов индивидуального жилищного строительства, а подрядчик принимает на себя подряд собственными силами, либо с привлечением субподрядных организаций, осуществить строительство объектов индивидуального жилищного строительства по адресу: Тюменская область, Тюменский муниципальный район, Переваловское муниципальное образование с правой стороны по ходу движения по дороге, ведущей от федеральной трассы "Екатеринбург-Тюмень" до д. Подъем 1 км. восточнее 700 м. участок 17/12, в квартале 9: дома на двух хозяев - ГП 28/9-29/9, 46/9-47/9 по 54 кв.м., общей площадью 216 кв.м., согласно технического задания (Приложение).

Согласно пунктам 2.1, 2.2 договора N СД-70/10 от 01.04.2010 общая стоимость выполняемых работ по договору составляет 5 691 600 руб., стоимость части жилого дома на двух хозяев составляет 1 422 900 руб.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в разделе 3 договора: начало работ - 01.04.2010, окончание - 31.08.2010.

В соответствии с пунктом 4.1 договора N СД-70/10 от 01.04.2010 оплата работ заказчиком производится на основании актов выполненных работ по формам КС-2 и КС-3, предоставляемых подрядчиком и подписанным заказчиком, ежемесячно до 20 числа следующего за отчётным месяцем, при наличии финансирования у заказчика.

Подрядчик выполнил принятые на себя обязательства по договору N СД-70/10 от 01.04.2010, что подтверждается представленными в материалы дела справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 26.04.2010, N 2 от 31.05.2010, N 3 от 01.06.2010, N 4 от 06.09.2010, N 5 от 15.10.2010, N 6 от 16.12.2010, актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) NN 1-10 (том 1 л. 78, 80, 82, 84, 88-89, 91-114). Указанные справки по форме КС-3 подписаны сторонами без замечаний, скреплены печатями, акты по форме КС-2 подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

Как указывает ООО "ГрадСтройИнвест" работы по договору N СД-70/10 от 01.04.2010 оплачены заказчиком частично, о чём свидетельствуют платёжные поручения N 547 от 21.05.2010, N 562 от 26.05.2010, N 640 от 25.06.2010, N 672 от 07.07.2010, N 884 от 14.09.2010, N 905 от 22.09.2010, N 1270 от 08.12.2010, N 1288 от 13.12.2010, N 1311 от 22.12.2010, N 46 от 19.01.2011 (том 2 л. 52-61).

21.05.2010 между НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" (заказчик) и ООО "ГрадСтройИнвест" (подрядчик) заключён договор N СД-75/1/10 (том 1 л.д. 45-52), по условиям которого заказчик поручает за счёт целевых денежных средств застройщиков в рамках агентских договоров на строительство объектов индивидуального жилищного строительства, а подрядчик принимает на себя подряд собственными силами, либо с привлечением субподрядных организаций, осуществить строительство объектов индивидуального жилищного строительства по адресу: Тюменская область, Тюменский муниципальный район, Переваловское муниципальное образование с правой стороны по ходу движения по дороге, ведущей от федеральной трассы "Екатеринбург-Тюмень" до д. Подъем 1 км, восточнее 700 м, участок 17/12, согласно техническому заданию (приложение) в квартале 10 по ГП 32, 33, 50, 51 по 54 кв.м., по ГП 34, 35, 52, 53 по 73,9 кв.м. Итого 8 частей домов на двух хозяев общей площадью 511,6 кв.м.

Согласно пункту 2.1 договора N СД-75/1/10 от 21.05.2010 общая стоимость выполняемых работ по договору составляет 6 300 163 руб. 04 коп.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в разделе 3 договора: начало работ - 21.05.2010, окончание - 01.08.2010.

В соответствии с пунктом 4.1 договора N СД-75/1/10 от 21.05.2010 оплата работ заказчиком производится на основании актов выполненных работ по формам КС-2 и КС-3, предоставляемых подрядчиком и подписанным заказчиком, ежемесячно до 20 числа следующего за отчётным месяцем, при наличии финансирования у заказчика, поступления целевых денежных средств от застройщиков, в рамках агентских договоров.

Подрядчик выполнил принятые на себя обязательства по договору N СД-75/1/10 от 21.05.2010, что подтверждается представленными в материалы дела справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 26.07.2010, N 2 от 03.09.2010 (том 1 л.д. 83, 86). Указанные справки подписаны сторонами без замечаний, скреплены печатями.

Фондом оплата работ, выполненных по договору N СД-75/1/10 от 21.05.2010, произведена частично, о чём свидетельствуют платежные поручения N 918 от 27.09.2010, N 928 от 28.09.2010, N 1000 от 13.10.2010, NN 1011, 1018 от 19.10.2010, N 394 от 25.03.2011 (том 2 л. 46-51).

25.08.2010 сторонами было подписано соглашение о расторжении договора N СД-75/1/10, в котором стороны установили обязательство подрядчика в срок до 06.09.2010 представить заказчику акты выполненных работ, и обязательство заказчика рассмотреть и подписать акты в течение 15-ти календарных дней с момента их предоставления (том 2 л. 138).

По расчёту ООО "ГрадСтройИнвест", задолженность НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" по оплате выполненных в рамках договоров N СД-40/09 от 01.08.2009, N СД-70/10 от 01.04.2010, N СД-75/1/10 от 21.05.2010 работ составляет 1 181 010 руб. 88 коп.

Согласно представленным обществом актам сверки по состоянию на 15.05.2011 (том 4 л. 21-32) при определении общей суммы задолженности фонда по оплате за выполненные работы учтены суммы, подлежащие оплате НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" за выполнение функций заказчика, за использованную электроэнергию, газ по счетам ответчика, а также суммы, которые были возвращены фондом как излишне уплаченные за функции заказчика.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "ГрадСтройИнвест" в суд с иском к НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ.

Ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по договорам N СД-70/10 от 01.04.2010, N СД-40/09 от 01.09.2010, убытки заказчика, связанные с устранением недостатков выполненных работ по договору N СД-40/09 от 01.09.2010, а также несение фондом расходов на электроэнергию, газ, техусловия, НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" обратилось в суд с встречным иском.

Удовлетворение требований первоначального иска и удовлетворение требований встречного иска частично, явилось поводом для подачи фондом апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

В силу статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе.

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ в силу статьи 746 ГК РФ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

На основании пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом безосновательно взыскана задолженность по договору N СД-70/10 от 01.04.2010 по неподписанному заказчиком акту выполненных работ в сумме 194 763 руб. 72 коп., со ссылкой на то, что заказчику не были переданы энергетические паспорта, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Действительно согласно пункту 3 технического задания, являющегося приложением к дополнительному соглашению от 11.08.2010 N 1 к договору подряда от 01.04.2010 N СД-70/10, указано на необходимость наличия энергетического паспорта на объект. Однако, как следует из этого пункта, при наличии данного документа осуществляется приемка-сдача объекта заказчику. Наличие энергетического паспорта напрямую не связано с моментом оплаты работ по договору.

Пункт 4 статьи 753 ГК РФ предусматривает, что при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Таким образом, удовлетворение требований, основанных на одностороннем акте приемки выполненных работ, возможно лишь в случае установления необоснованного отказа заказчика (ответчика) от подписания акта.

В свою очередь, необоснованность отказа можно констатировать лишь в случае, если представлены доказательства предъявления к приемке выполненных работ.

В силу статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. То есть, на подрядчика возлагается обязанность, как минимум, известить заказчика об окончании производства работ.

Факт направления ООО "ГрадСтройИнвест" в адрес НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" актов о приёмке выполненных работ, а также их получения фондом подтверждается представленными в материалы дела претензией от 24.12.2010, описями вложений в ценные письма, почтовыми квитанциями, а также письмом подрядчика N 122 от 24.12.2010 (том 2 л.д. 26-34, том 3 л. 147).

Факт получения указанной корреспонденции фондом не оспаривается.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованно выводу о доказанности истцом факта выполнения работ, в том числе на основании акта на который ссылается фонд в апелляционной жалобе.

Как указано выше, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно условиям договоров N СД-40/09 от 01.08.2009, N СД-70/10 от 01.04.2010, N СД-75/1/10 от 21.05.2010 оплата выполненных работ производится на основании актов выполненных работ.

При таких обстоятельствах, отсутствие энергетических паспортов не может служить основанием для отказа в оплате работ выполненных подрядчиком.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, имеющиеся в материалах дела письма: от 27.12.2010 N 1249, от 17.01.2011 N 131, подтверждают факт передачи энергетических паспортов на объект, возврат их на доработку и повторное представление энергетических паспортов.

Взыскав с НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" 1 181 010 руб. 88 коп. задолженности по оплате работ выполненных ООО "ГрадСтройИнвест" суд первой инстанции принял правомерное решение.

Фондом во встречном иске заявлено требование о взыскании с подрядчика 95 703 руб. 90 коп. убытков по устранению недостатков по договору от 01.07.2009 N СД-40/09. Суд первой инстанции отказал во взыскании указанных убытков, что, по мнению фонда, является необоснованным.

Статьей 393 ГК РФ установлено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для привлечения лица к ответственности в соответствии с данной нормой права необходимо установить факт причинения убытков, их размер, противоправность поведения ответчика, причинную связь между противоправными действиями ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (часть 1 статьи 66 АПК РФ).

Однако каких-либо достаточных и достоверных доказательств в материалы дела не представлено.

По правилам статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В обоснование требований встречного иска НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" представило локальные сметные расчёты N N 1-4 (том 3 л. 10-23).

Однако данные документы составлены в одностороннем порядке НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе", в связи с чем не могут быть приняты в качестве достаточных и объективных доказательств по настоящему делу.

Имеющиеся в материалах дела акты осмотра квартир, дефектные ведомости, как правильно отметил суд первой инстанции, подтверждают наличия дефектов. Однако, учитывая, что с момента приемки работ по договору N СД-40/09 до проведения осмотров в январе 2011 года прошел значительный период времени, часть домов, как пояснили представители сторон, передана жильцам, из служебной записки старшего инженера ОТН Городничева Ю.Е., следует, что трещинообразование на стыках панелей, расхождение обналички дверей образовались в результате усадки дома (панелей) (в следствие усадки грунта и некачественного выполнения стыков панелей), что не свидетельствует о наличии вины исключительно подрядчика в проявлении указанных недостатков.

Кроме того, истцом по встречному иску не доказан размер убытков, стоимость работ, необходимых для устранения недостатков. Таким образом, имеющиеся в деле локальные сметные расчеты не принимаются судом в качестве доказательства размера убытков, поскольку содержат такие виды работ, по которым не были заактированы недостатки в выполненных ответчиком по встречному иску работах.

По правилам части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц участвующих в деле.

Правом, предоставленным статьей 82 АПК РФ, фонд не воспользовался, и при рассмотрении дела судом ходатайства о проведении экспертизы для определения размера убытков, связанных с ненадлежащим выполнением ООО "ГрадСтройИнвест" подрядных работ не заявил.

В силу пункта 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно пункту 49 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со статьей 15 подлежат возмещению как понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права.

Поэтому, если нарушенное право может быть восстановлено в натуре путём приобретения определенных вещей (товаров) или выполнения работ (оказания услуг), стоимость соответствующих вещей (товаров), работ или услуг должна определяться по правилам части 3 статьи 393 и в тех случаях, когда расходы уже произведены, и в случаях, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты кредитором еще не произведены.

При этом, расходы, как уже понесенные, так и необходимые для восстановления нарушенного права, должны быть документально обоснованы (счета-фактуры, накладные, штатное расписание, приказы о приеме на работу, ведомости о выдаче заработной платы, документы, подтверждающие закупку материалов и т.д.). В нарушение статьи 65 АПК РФ НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" не представлено подобных доказательств.

Иных доказательств, подтверждающих размер причиненных убытков, в материалах дела не имеется.

С учётом изложенного, НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" не доказаны факт и размер причиненных ему убытков.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о недоказанности совокупности обстоятельств, необходимой для применения ответственности в виде взыскания убытков, и отказал в удовлетворении требований встречного иска в данной части.

НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" заявлено требование о взыскании с ООО "ГрадСтройИнвест" неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору N СД-70/10 от 01.04.2010 в размере 288 533 руб. 70 коп., по договору N СД-40/09 от 01.08.2009 в размере 662 502 руб. 24 коп.

Частью 1 статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пунктами 10.2 договоров N СД-40/09 от 01.08.2009, N СД-70/10 от 01.04.2010 предусмотрено, что в случае отставания от графика производства работ более 14-ти рабочих дней подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,03% от цены договора за каждый день просрочки, до момента устранения отставания от графика производства работ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заявление заказчиком требования о взыскании неустойки за нарушение подрядчиком срока выполнения работ по договорам N СД-40/09 от 01.08.2009, N СД-70/10 от 01.04.2010 является обоснованным.

Проверив представленный фондом расчёт неустойки по договору N СД-40/09 от 01.08.2009, суд первой инстанции обоснованно признал его неверным, в связи с неверным определением количества дней просрочки исполнения обязательства

Вместе с тем, приняв во внимание несоразмерность предъявленной ко взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции уменьшил подлежащую взысканию с ответчика неустойку до 200 000 руб.

Ссылку НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" на то, что ходатайство от ООО "ГрадСтройИнвест" об уменьшении неустойки не заявлялось, не принимаются судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 ГК РФ, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

В каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом фактических обстоятельств и взаимоотношений сторон.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий могут приниматься во внимание обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки, значительное превышение неустойкой убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения обязательств, длительность неисполнения принятых обязательств.

Доводы подателя жалобы о неправильном применении судом первой инстанции статьи 333 ГК РФ не свидетельствует о нарушении или неправильном применении судом норм права, поскольку вопрос о наличии или отсутствии оснований для применения данной статьи арбитражный суд решает с учетом представленных доказательств и конкретных обстоятельств дела.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При определении несоразмерности неустойки суд оценивает степень возможных негативных последствий для истца, связанных с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору.

При снижении размера подлежащей взысканию неустойки судом первой инстанции обоснованно принято во внимание то, что значительная часть работ была выполнена подрядчиком в установленный срок.

Каких-либо доводов и доказательств относительно наличия у НО Фонд "Развитие строительства жилья в Тюменском районе" каких-либо неблагоприятных последствий, а равно их степени, в связи с просрочкой исполнения обязательств подрядчиком по договорам, заказчиком не заявлено, из материалов дела не усматривается. Доводы апелляционной жалобы о том, что уменьшение судом неустойки влечёт для заказчика несение убытков по оплате штрафных санкций за нарушение обязательств по передаче готовых объектов по Закону "О защите прав потребителей", подтверждения в материалах дела не нашли.

Более того, неустойка в силу положений статьи 330 ГК РФ является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора и не может являться способом обогащения кредитора.

Суд учитывает, что, несмотря на небольшой размер ставки неустойки, базой для ее начисления определена в каждом случае цена договора в целом, что подтверждает вывод о явной несоразмерности исчисленной таким образом неустойки последствиям задержки передачи завершенного строительством объекта.

Снизив размер неустойки, суд первой инстанции исходил из выработанных Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации рекомендаций и сложившейся судебной практики, не ущемил права истца, учел все фактические обстоятельства спора и установил баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Податель апелляционной жалобы не привел обоснованных доводов для переоценки выводов суда первой инстанции.

Обстоятельства частичного удовлетворения требований встречного иска о взыскании с ООО "ГрадСтройИнвест" расходов на электроэнергию, газ, техусловия, установлены судом первой инстанции правильно и не являются предметом апелляционного обжалования.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции в обжалуемой части полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 24 мая 2011 года по делу N А70-2058/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. С. Грязникова

Судьи

Е. В. Гладышева М. В. Смольникова