Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2011 г. N 12АП-6302/11

г. Саратов

Дело N А12-13568/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 августа 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Т.Н. Телегиной, судей Г.И. Агибаловой, Н.А. Клочковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ю.Х. Евлоевой

при участии в заседании: без сторон, истец, ответчик, третье лицо извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в поряджке части 1 статьи 122, части 1, пункта 3 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается телеграммами-уведомлениями от 08.08.2011, отчетом о публикации судебных актов от 09.08.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия - Сервис", г. Невинномысск Ставропольского края,

на определение Арбитражного суда Волгоградской области от 6 июня 2011 года о назначении дополнительной судебно-технической экспертизы и приостановлении производства по делу N А12-13568/2008, принятое судьей В.В. Беляевой,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия - Сервис", г. Невинномысск Ставропольского края,

к закрытому акционерному обществу "НВТ-Автоматика", г. Москва,

об обязании подписать акты выполненных работ, взыскании 2354597 руб.,

по встречному иску закрытого акционерного общества "НВТ-Автоматика", г. Москва,

к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия - Сервис", г. Невинномысск Ставропольского края,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, открытое акционерное общество "Южная генерирующая компания - ТГК-8" в лице филиала "Волгоградская генерация" Волжское производственное объединение "Волжская ТЭЦ", г. Волжский Волгоградской области,

о взыскании 1065224 руб. 81 коп.,

УСТАНОВИЛ

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия - Сервис" с иском к закрытому акционерному обществу "НВТ-Автоматика" о взыскании 2354597 руб. задолженности по оплате выполненных дополнительных работ по договору подряда от 5 июля 2007 года N 35-07/07, обязании подписать акты приемки выполненных работ (форма КС-2) за период с февраля по марта 2008 года на сумму 2354597 руб.

Закрытое акционерное общество "НВТ-Автоматика" обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия - Сервис" о взыскании 1065224 руб. 81 коп. убытков в виде стоимости оплаченных и невыполненных подрядных работ по договору подряда от 5 июля 2007 года N 35-07/07.

Решением от 29 июля 2009 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-13568/2008 в удовлетворении требований первоначального иска о взыскании 2354597 руб. задолженности отказано, в части требований об обязании совершить действия производство по делу прекращено; встречные исковые требования удовлетворены: с ответчика по встречному иску взыскано в пользу истца 1065224 руб. 81 коп. задолженности, а также 16826 руб. 12 коп. в возмещение судебных расходов по уплаченной государственной пошлине.

Постановлением от 15 октября 2009 года Двенадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А12-13568/2008 решение суда первой инстанции от 29 июля 2009 года оставлено без изменения.

Постановлением от 18 февраля 2010 года Федерального арбитражного суда Поволжского округа по делу N А12-13568/2008 решение суда первой инстанции от 29 июля 2009 года и постановление суда апелляционной инстанции от 15 октября 2009 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

Суд кассационной инстанции указал следующее. Арбитражными судами не было учтено, что при проведении экспертизы, в связи с уточнением объема выполненных монтажных работ при проведении натурного обследования и обнаруженными ошибками в актах и сметах обеих сторон, экспертами был произведен перерасчет сметы. При этом, перечень работ был взят из подписанного представителями сторон акта проверки объема выполненных монтажных работ, а расценки сверены с нормативными ФЕРм и исправлены в случае несоответствия. Данным выводам экспертов, вопреки правилам статей 71, 168 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ни судом первой, ни апелляционной инстанций, не было дано оценки на их соответствие нормам права, регулирующим правоотношения сторон.

Между тем, определение стоимости работ исходя из единичных расценок, отличающихся от установленных сторонами при заключении договора путем согласования сметы, противоречит положениям пункта 1 статьи 709, статье 711, пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающим право подрядчика на оплату стоимости работ в предусмотренном сметой размере.

Суд кассационной инстанции указал, что согласно доводам заявителя кассационной жалобы представленное в деле экспертное заключение в части, касающейся определения фактической стоимости выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия-Сервис" работ, содержит занижение количественного показателя объема работ относительно подписанного представителями сторон акта проверки объема выполненных монтажных работ, который согласно отчету экспертов был положен в основание расчета.

Суд кассационной инстанции указал, что данное обстоятельство вопреки правилам статей 168 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также осталось за пределами исследования, как арбитражного суда первой, так и апелляционной инстанций.

При новом рассмотрении дела суд кассационной инстанции рекомендовал учесть изложенное, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, проверить доводы лиц, участвующих в деле, и дать им оценку с учетом всей совокупности представленных по делу доказательств, в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверить обоснованность и необходимость выполненных истцом дополнительных работ, и с учетом установленного разрешить спор в соответствии с требованиями закона, регулирующего спорные правоотношения.

Решением от 27 августа 2010 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-13568/2008 в удовлетворении требований первоначального иска о взыскании 2354597 руб. задолженности и встречных исковых требований отказано, в части требований первоначального иска об обязании совершить действия производство по делу прекращено.

Постановлением от 25 ноября 2010 года Двенадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А12-13568/2008 решение суда первой инстанции от 27 августа 2010 года оставлено без изменения.

Постановлением от 24 марта 2011 года Федерального арбитражного суда Поволжского округа по делу N А12-13568/2008 решение суда первой инстанции от 27 августа 2010 года и постановление суда апелляционной инстанции от 25 ноября 2010 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

Суд кассационной инстанции обратил внимание на то, что вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска следует признать основанным на неправильном применении норм материального права и неполном исследовании обстоятельств дела и доказательств, представленных в обоснование заявленных обществом с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия - Сервис" требований о взыскании стоимости выполненных дополнительных работ и командировочных расходов. В рассматриваемом случае спорный вопрос, требующий специальных знаний, остался фактически не разрешенным, несмотря на предпринятые попытки разрешить его путем назначения экспертизы.

Суд кассационной инстанции указал, что выводы судов об отказе в удовлетворении встречного иска со ссылкой на недоказанность заявленных требований сделан по недостаточно исследованным и установленным обстоятельствам дела.

При новом рассмотрении суд кассационной инстанции рекомендовал установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, проверить доводы лиц, участвующих в деле и дать им надлежащую оценку с учетом всей совокупности представленных по делу доказательств.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции определением от 6 июня 2011 года Арбитражным судом Волгоградской области по делу N А12-13568/2008 была назначена дополнительная судебно-техническая экспертиза, производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы до поступления заключения экспертов.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия - Сервис" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции о приостановлении производства по делу от 6 июня 2011 года отменить как незаконное и необоснованное, производство по настоящему делу возобновить.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в определении, не соответствуют обстоятельствам дела: судом первой инстанции не принята во внимание правовая позиция, изложенная в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 марта 2011 года N 13765/2010, приостановление производства по делу неправомерно, т.к. при рассмотрении спора специальные познания не требуются и в производстве судебно-технической экспертизы нет необходимости.

Закрытым акционерным обществом "НВТ-Автоматика" представлен отзыв на апелляционную жалобу, ответчик с ее доводами не согласен, считает принятый судебный акт не подлежащим отмене, т.к. истец не возражал против проведения по делу дополнительной судебной экспертизы, заявитель жалобы злоупотребляет своими процессуальными правами.

Общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия - Сервис" и закрытое акционерное общество "НВТ-Автоматика" обратились с ходатайствами о рассмотрении дела в отсутствие своих представителей. Ходатайства подлежат удовлетворению.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд не считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны вправе представлять доказательства и заявлять ходатайства. Пункт 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве доказательств заключение эксперта.

Согласно пункту 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Как следует из материалов дела, определением от 2 июня 2010 года Арбитражным судом Волгоградской области по делу N А12-13568/2008 по ходатайству ответчика была назначена дополнительная судебно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено открытому акционерному обществу "Ростовское энергетическое ремонтное предприятие".

По результатам проведения дополнительной судебно-технической экспертизы в материалы дела представлен отчет о проведенной дополнительной экспертизы от 14 июля 2010 года N 37.

Суд первой инстанции, оценив представленный отчет, счел его недопустимым доказательством на основании части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом того, что в нарушение требований пунктов 1, 3, 4, 7 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта отсутствовало указание на время и место проведения судебной экспертизы, сведения об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работ, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которому поручено проведение судебной экспертизы, отсутствовала запись о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, отсутствовало содержание и результаты исследований с указанием примененных методов.

Суд первой инстанции указал на отсутствие в отчете мотивировочной части, из которой бы следовали выводы, сделанные экспертом; из отчета следовало, что расценки были сверены с нормативными ФЕР-2001 и исправлены в случае несоответствия, что противоречит положениям статей 709, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающим право подрядчика на оплату стоимости работ в предусмотренном сметой размере.

С учетом того, что истец по встречному иску не воспользовался своим процессуальным правом на заявление ходатайства о проведении повторной экспертизы в соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а других доказательств, подтверждающих заявленные закрытым акционерным обществом "НВТ-Автоматика" требования, суд первой инстанции в материалах дела не усмотрел, сделан правомерный вывод о том, что истец по встречному иску не доказал те обстоятельства, на которые он сослался в обоснование заявленных требований.

Арбитражный суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и оставил без изменения решение от 27 августа 2010 года в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований.

Суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, указал, что в рассматриваемом случае спорный вопрос, требующий специальных знаний, остался фактически не разрешенным, несмотря на предпринятые попытки разрешить его путем назначения экспертизы.

Судебные инстанции необоснованно возложили вопрос о назначении повторной или дополнительной экспертизы только на усмотрение истца по встречному иску и расценили отсутствие от него соответствующего ходатайства как нежелание воспользоваться своими процессуальными правами.

Суд кассационной инстанции отметил, что допрос эксперта был произведен, о чем свидетельствует протокол судебного заседания от 27 августа 2010 года, однако ответы, данные экспертом, не повлияли на оценку судом представленного отчета как ненадлежащего доказательства по делу, что лишний раз свидетельствует о том, что для разрешения спорных вопросов требовалось назначение дополнительной или повторной экспертизы.

В соответствии с абзацем 2 пункта 15 части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в т.ч. на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Суд первой инстанции, приостанавливая производство по делу, правомерно исходил из того, что назначение дополнительной экспертизы произведено в целях получения доказательств, направленных на правильное рассмотрение спора по существу.

На основании пункта 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о назначении экспертизы выносится определение, обжалование которого законодателем не предусмотрено.

Пунктом 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено право арбитражного суда приостановить производство по делу в случае назначения экспертизы. Суд первой инстанции правомерно воспользовался предоставленным ему правом на приостановление производства по делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с названным Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также, если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с пунктом 1 статьи 188 настоящего Кодекса. Поскольку обжалование определений о назначении экспертизы не предусмотрено нормами арбитражно-процессуального законодательства, то суд апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы о законности приостановления производства по делу, не вправе давать оценку действиям суда первой инстанции как по вопросу правомерности назначения экспертизы, так и по содержанию поставленных перед экспертами вопросов.

Вместе с тем, в пункте 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судом при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В апелляционной жалобе заявитель оспаривает факт назначения дополнительной судебно-технической экспертизы, в то же время апелляционная жалоба не содержит довода о незаконности обжалуемого определения в части приостановления производства по делу. Назначение дополнительной судебной экспертизы вызвано указаниями арбитражного суда кассационной инстанции о необходимости должным образом оценить и приложить все усилия для сбора дополнительных доказательств с целью разрешения возникшего спорного вопроса.

В связи с назначением судебной экспертизы производство по настоящему делу до окончания ее проведения приостановлено судом первой инстанции правомерно.

Судом первой инстанции установлены и исследованы все существенные для назначения дополнительной экспертизы обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка.

При изложенных выше обстоятельствах, учитывая обязательность указаний арбитражного суда кассационной инстанции в силу положений абзаца 2 пункта 15 части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и наличие у суда права на приостановление производства по делу в случае назначения экспертизы, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено нарушений норм процессуального права, в связи с чем, не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого определения в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

определение от 6 июня 2011 года Арбитражного суда Волгоградской области о назначении дополнительной судебно-технической экспертизы по делу N А12-13568/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия - Сервис" без удовлетворения.

Направить копии постановления арбитражного суда апелляционной инстанции лицам, участвующим в деле, в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 273-277 главы 35 раздела VI Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, через арбитражный суд первой инстанции, принявший определение.

Судьи

Двенадцатого арбитражного апелляционного суда - Т.Н. Телегина апелляционного суда - Г.И. Агибалова Н.А. Клочкова