Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2011 г. N 09АП-17673/11

г. Москва

Дело N А40-10355/10-25-97

22 августа 2011 г.

N 09АП-17673/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Веденовой В.А.

Судей Овчинниковой С.Н., Бодровой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маркиной Е.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Зеленоградского окружного управления образования Департамента образования города Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 мая 2011 г.

по делу N А40-10355/10-25-97,

принятое судьей Комаровой Г.В.

по иску ООО "ПМК-Строй" (ИНН 7728503764 ОГРН 1047796041963 117342, Москва г, Бутлерова ул, 17Б)

к Зеленоградскому окружною управление образования Департамента образования города Москвы (ИНН 7735075439 ОГРН 1027739551069 124498, Москва г, Зеленоград г, 411 ) при участии третьего лица - ООО "Первая страховая компания" о взыскании 3 498 346 руб. 76 коп.

при участии:

Представитель истца: Кириенок Я. В. по дов. от 01.08.2011 г..

Представитель ответчика: Волков В. А. по дов. от 08.08.2011 г.. N 28-416/11, Халев Д. В. по дов. от 10.05.2011 г.. N 28-211/11, Бертовская Г. Р. по дов. от 03.03.2011 г.. N 01-28-91/11

Представитель третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "ПМК-Строй" с иском к Зеленоградскому окружному управлению образования Департамента образования города Москвы о взыскании 3 484 103 руб. 74 коп. долга, 14 243 руб. 00 коп. штрафа за просрочку оплаты выполненных работ по договору N 03/3КР.

Зеленоградским окружным управлением образования Департамента образования города Москвы заявлен встречный иск к ООО "ПМК-Строй" о расторжении контракта от 13.07.2009 г.. N 03/3КР, о взыскании штрафа в размере 1 649 175 руб. 00 коп., пени в размере 2 236 669 руб. 94 коп.

Решением суда от 27 мая 2011 года с Зеленоградского окружного управления образования Департамента образования г.Москвы в пользу ООО "ПМК-Строй" взыскано 3 484 103 руб. 74 коп. долг, 60 000 руб. 00 коп. представительские расходы, расходы по госпошлине 40 420 руб. 52 коп. В остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Зеленоградское окружное управление образования Департамента образования города Москвы, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, ссылаясь на то, что государственный контракт от 13.07.2009 г.. на выполнение по выборочному капитальному ремонту детского сада N 2707 заключен в полном соответствии с требованиями ФЗ от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

По мнению заявителя апелляционной жалобы, акт N 14 от 25.12.2009 г. не подлежит оплате. При этом, судом необснованно учтены акты выполненных работ как выполненные N 6, 8, 10, 12, 13 от 25.12.2009 г.

Заявитель считает, что встречный иск к ООО "ПМК-Строй" о расторжении контракта от 13.07.2009 г.. N 03/3КР, о взыскании штрафа в размере 1 649 175 руб. 00 коп., пени в размере 2 236 669 руб. 94 коп. подлежит удовлетворению.

Представители ответчика, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явились, поддержали доводы апелляционной жалобы, решение суда просили отменить.

Представитель истца в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд считает, что решение суда от 27 мая 2011 года подлежит изменению.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами ООО "ПМК-Строй" и Зеленоградским окружным управлением образования Департамента образования г.Москвы был заключен контракт от 13.07.2009 г.. на выполнение по выборочному капитальному ремонту детского сада N 2707 Зеленоградского окружного управления образования Департамент г.Москвы.

Таким образом, предметом контракта является выборочный капитальный ремонт детского сада N 2707.

Судом апелляционной инстанции признается незаконным и необоснованным вывод суда первой инстанции о признании государственного контракта от 13.07.2009 г.. на выполнение по выборочному капитальному ремонту детского сада N 2707 Зеленоградского окружного управления образования Департамент г.Москвы незаключенным ввиду того, что смета как существенное условие договора по спорному контракту не подписывалась сторонами в соответствии со следующим.

Согласно ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно ч.1 ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с положениями ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство в соответствии со сметой, однако Гражданский кодекс РФ не содержит понятия сметы. В нем сказано только, что смета определяет цену работ. Таким образом, она неразрывно связана с технической документацией. Общая стоимость работ определяется путем суммирования стоимости отдельных видов работ, указанных в технической документации.

Смета как техническая документация в силу ч. 1 ст. 743 ГК РФ определяет цену работ. Отсутствие утвержденной в установленном порядке сметы не является безусловным основанием для признания договора подряда незаключенным.

Цена работ по договору подряда может быть как твердой, так и приблизительной (п. 4, 6 ст. 709 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 743 ГК РФ в технической документации должен быть определен объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, т.е. предмет договора.

Вместе с тем отсутствие технической документации не является безусловным основанием для того, чтобы признать договор незаключенным (п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51).

Президиум ВАС РФ исходил из следующего: несмотря на то что подрядчик обязан осуществлять строительство в соответствии с технической документацией, указание в предмете договора на объект работ и его размеры является достаточным основанием для признания договора заключенным.

Кроме того, в самом решении суда от 27 мая 2011 года указано, что предметом контракта является выборочный капитальный ремонт детского сада N 2707.

Согласно материалам дела ООО "ПМК- Строй" выполнены работы по объекту по объекту, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 20.11.2009 г..,N 2 от 20.12.2009 г..,N 3 от 25.2.2009 г..,N 4 от 25.12.2009 г.., N N 5, 6,7, 8,9, 10,11,12,13,14 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 20.11.2009 г.., N 2 от 20.12.2009 г..,N 3 от 25.2.2009 г..,N 4 от 25.12.2009 г..,N N5,6,7,8,9,10,11,12,13,14

Результаты экспертного заключения N 16-153/2-3/10 от 31.01.2010 г.. подтвердили объемы фактически выполненных работ на сумму 12 987 819 руб.28 коп.

Ответчик частично оплатил выполненные работы на сумму 10 101 264 руб. 00 коп.

Таким образом, задолженность ответчика перед истцом за выполненные работы по государственному контракту от 13.07.2009 г.. на выполнение по выборочному капитальному ремонту детского сада N 2707 составляет 2 886 554 руб. 82 коп. долга.

При этом, вывод суда первой инстанции о признании акта 25.12.2009 г.. N 14 на сумму 597 549 руб. 38 коп. надлежащим доказательством выполнения работ по государственному контракту 13.07.2009 г.. N 2707 не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку данный акт подписан в одностороннем порядке, в материалах дела отсутствуют доказательства направления данного акта для подписания в адрес ответчика.

Согласно п. 7.2. контракта в случае просрочки исполнения государственным заказчиком обязательств по оплате цены контракта, подрядчик вправе потребовать от государственного заказчика уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств по оплате цены контракта. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта.

Требования истца по первоначальному иску о взыскании пени за просрочку оплаты работ по государственному контракту 13.07.2009 г.. N 2707 за период подлежат удовлетворению в размере 11 786 руб. 76 коп.

Требования ответчика по встречному иску расторжении государственного контракта от 13.07.2009 г.. на выполнение по выборочному капитальному ремонту детского сада N 2707 Зеленоградского окружного управления образования Департамент г.Москвы не подлежат удовлетворению, поскольку в материал дела не представлено доказательств соблюдения досудебного порядка расторжения договора не представлено, в связи с чем исковые требования о расторжении контракта подлежат оставлению без рассмотрения (ст. 148 АПК РФ).

Согласно п. 2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Согласно п. 8.5. контракта за нарушение подрядчиком сроков, указанных в п.3.2 и графика производства работ по настоящему контракту, он уплачивает государственному заказчику штраф в размере 10 % от стоимости контракта и пеню из расчета 1 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Требования ответчика по встречному иску о взыскании штрафа за нарушение календарного графика производства работ подлежат удовлетворению в размере 1 649 175 руб.

Требования ответчика о взыскании с истца пени в размере 2 236 669 руб. 94 коп. не подлежат удовлетворению, поскольку действующим законодательством не предусмотрена двойная ответственность за одно и то же нарушение.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, ч. 2 ст. 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 мая 2011 г., по делу N А40-10355/10-25-97 изменить.

Первоначальный иск ООО "ПМК-Строй" к Зеленоградскому окружному управлению образования Департамента образования города Москвы удовлетворить в размере 2 898 341 руб. 58 коп., в том числе 2 886 554 руб. 82 коп. долга, 11 786 руб. 76 коп. пени, 28 991руб. 66 коп. расходов по госпошлине по иску.

В остальной части первоначального иска - отказать.

Встречный иск Зеленоградского окружного управления образования Департамента образования города Москвы к ООО "ПМК-Строй" удовлетворить в размере 1 649 175 руб. штрафных санкций.

В остальной части встречного иска - отказать.

Исковые требования по встречному иску о расторжении государственного контракта оставить без рассмотрения.

Произвести зачет.

Взыскать с Зеленоградского окружного управления образования Департамента образования города Москвы (ИНН 7735075439 ОГРН 1027739551069 124498, Москва г, Зеленоград г, 411 ) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ПМК-Строй" (ИНН 7728503764 ОГРН 1047796041963 117342, Москва г, Бутлерова ул, 17Б) 1 249 166 (Один миллион двести сорок девять тысяч сто шестьдесят шесть) руб. 58 коп., а также 28 991 (Двадцать восемь тысяч девятьсот девяносто один) руб. 66 коп. расходов по госпошлине по иску.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ПМК-Строй" (ИНН 7728503764 ОГРН 1047796041963 117342, Москва г, Бутлерова ул, 17Б) в доход федерального бюджета возмещение расходов по оплате госпошлины по встречному иску в размере 18 007 (Восемнадцать тысяч семь) руб. 21 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Веденова В.А.

Судьи

Овчинникова С.Н. Бодрова Е.В.