Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2011 г. N 09АП-19445/11

г. Москва

Дело N А40-10076/11-91-44

19 августа 2011 г.

N 09АП-19445/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Проктер энд Гэмбл"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2011

по делу N А40-10076/11-91-44, принятое судьей Шудашовой Я.Е.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Проктер энд Гэмбл" (ИНН 7701032910 ,ОГРН 1027700413927), 125171, Москва г, Ленинградское ш, 16А, СТР.2

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве (ИНН 7710286205, ОГРН 1047710090526), 125373, Москва г, Походный проезд, домовладение 3, стр.2

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Иващенко Н.С. по дов. N 74/11 от 15.06.2011,

Ахметшина Р.И. по дов. N 72/11 от 15.06.2011, Фетисовой Е.В. по дов. N 16/10 от 18.01.2010,

от заинтересованного лица - Ивлева М.А. по дов. N 03-11/11-39 от 07.04.2011,

Железняка С.Ю. по дов. N 03-11/11-5 от 11.01.2011.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Проктер энд Гэмбл" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т.2 л.д.1), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) N 09-14/35 от 14.09.2010 г.. в редакции решения вышестоящего налогового органа по апелляционной жалобе Заявителя исх. N 21-19/115398 от 03.11.2010 г..

Решением суда по данному делу Требование ООО "Проктер энд Гэмбл" к МИ ФНС России N 48 по г. Москве о признании недействительным решения N 09-14/35 от 14.09.2010 г.., в редакции решения вышестоящего налогового органа по апелляционной жалобе Заявителя исх. N 21-19/115398 от 03.11.2010 г.. оставлены без удовлетворения.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Из материалов дела следует, что Налоговый орган по итогам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2010 года (т.1 л.д.52-61) составлен Акт N 09-14/101 от 03.08.2010 г.. (т.1 л.д.62-70), на который Обществом представлены возражения от 30.08.2010 г.. (т.1 л.д.71-75).

Налоговый орган, рассмотрев акт камеральной налоговой проверки N 09-14/101 от 03.08.2010 г.., возражения Общества от 30.08.2010 г.., а также материалы проверки, 14.09.2010 г.. вынес решение N 09-14/35 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.76-80), в соответствии с которым налогоплательщику доначислен НДС в размере 632 076 руб. (п.1 резолютивной части решения).

Общество, не согласившись с указанным решением Налогового органа, в порядке п. 2 ст. 101.2 НК РФ обратился в ФНС России с апелляционной жалобой (т.1 л.д.81-85), рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган решением от 03.11.2010 г.. N 21-19/115398 (т.1 л.д.146-148) изменил решение от 14.09.2010 г.. N 09-14/35 (в части доначисления НДС в размере 168 269 руб. и в размере 153 983,7 руб.).

В проверяемый период Заявитель осуществлял реализацию товаров народного потребления на территории РФ, облагаемой НДС по ставке 18 %, реализацию услуг на территории РФ, облагаемой НДС по ставке 18 %, реализацию услуг вне территории РФ, не являющейся объектом обложения НДС в соответствии с положениями ст. 146 и ст. 148 НК РФ, предоставление свободных денежных средств в займы и получение соответствующей суммы процентов, освобожденное от налогообложения НДС в соответствии с пп.15 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Общество, применяя положения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, принял к вычету предъявленный ему контрагентами входной НДС в полном объеме.

При этом, в оспариваемом решении Налоговый орган указывает, что Общество неправомерно не вело раздельного учета, поскольку положения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ являются льготой для организаций производящих товары (работы, услуги), имущественные права, а налогоплательщик к таким организациям не относится.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Таким образом, положения абз. 9 п.4 ст. 170 НК РФ применяются налогоплательщиком только при наличии у него в проверяемом периоде расходов на производство необлагаемых (освобожденных от налогообложения) НДС товаров (работ, услуг), которые впоследствии реализуются, то есть производственных расходов.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств.

Учитывая, что Общество не имеет в проверяемом периоде расходов на производство необлагаемых (освобожденных от налогообложения) НДС товаров (работ, услуг), право на применение льготы абз. 9 п.4 ст. 170 НК РФ у него отсутствует.

Одним из условий применения абз. 9 п.4 ст. 170 НК РФ является ведение раздельного учета сумм НДС по облагаемым операциям и по операциям, не подлежащим налогообложению (постановление ВАС РФ от 12.07.2010 г.. N ВАС-496/10).

Вместе с тем Обществом доказательств ведения раздельного учета не представлено, факт неведения раздельного учета Заявителем не оспаривается, в связи с чем, положения абз. 9 п.4 ст. 170 НК РФ также не могут быть применены Обществом при несоблюдении одного из обязательных условий применения льготы.

Согласно позиции ВАС РФ право документально подтвердить правомерность на освобождение от налогообложения НДС каких-либо операций по ст. 149 НК РФ, а также условий, связанных с применением раздельного учета операций, подлежащих и не подлежащих налогообложению лежит исключительно на налогоплательщиках (Постановление от 08.06.2010 г.. N 1650/10).

При этом Заявителем не ведется раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, и регистры учета таких расходов отсутствуют.

Довод налогоплательщика о том, что ответчиком неправильно применен расчетный метод для определения дополнительных обязательств по НДС, не был принят судом в связи со следующим:

Инспекция в решении, установив неправомерное применение абзаца 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, рассчитала вычеты, которые налогоплательщик мог применить по общехозяйственным расходом, исходя из пропорций, установленных абз. 5 п. 4 ст. 170 НК РФ. Как установлено судом выше, у налогоплательщика вообще отсутствовали основания для принятия любых сумм по общехозяйственным расходам к вычетам, поэтому, решение в части неправильного расчета в любом случае является правомерным, поскольку инспекция должна была снять все вычеты, что сделано в оспариваемом решении не было, а, следовательно, оспариваемое решение в данной части не нарушает права и законные интересы налогоплательщика. Оценив доводы апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции также не может принять во внимание ее доводы и удовлетворить требования заявителя и оснований к отмене решения не усматривает.

Заявитель в обоснование требований указывает, что Суд проигнорировал очевидный факт, что Заявитель является производственной компанией, поскольку занимается "производством товаров (работ, услуг)", то есть оказывает финансовые услуги в пользу третьих лиц. Поэтому положения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ применимы к нему в полной мере.

Заявитель оказывал финансовые услуги по предоставлению третьим лицам процентных займов.

Под производственной деятельностью понимается совокупность действий работников с применением средств труда, необходимых для превращения ресурсов в готовую продукцию, включающих в себя производство и переработку различных видов сырья, строительство, оказание различных видов услуг (ТК РФ от 30.12.2001 N 197-ФЗ).

Из положений СанПиН 1.2.681-97, утвержденных Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 20.11.1997 N 26, следует, что производство -это все операции, относящиеся к созданию, включая получение сырья и других исходных материалов, процесс изготовления продукции, ее расфасовка, этикетирование, упаковка...".

Согласно распоряжению Правительства РФ от 19.11.2009 N 1747-р "О подписании соглашения о правилах определения страны происхождения товаров в содружестве независимых государств", "изготовлением/производством" является выполнение любых видов производственных или технологических операций, включая сборку или какие-либо особые операции, целью которых является получение продукта.

Таким образом, исходя из указанных норм, производством является процесс изготовления (создания) конечного продукта (в т.ч. товара, услуги, работы), который в дальнейшем можно использовать для собственного потребления, либо для реализации третьим лицам.

В соответствии с Инструкцией по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н, для обобщения информации о выпущенной продукции (сданных заказчикам работах и оказанных услугах), а также о наличии и движении готовой продукции, предназначены счета 40 "Выпуск продукции (работ, услуг)" и 43 "Готовая продукция".

При этом Заявитель не представил доказательств того, что им в спорном периоде осуществлялись производственные или технологические операции целью которых являлось получение продукта, выпуск и учет которого осуществлялся с использованием соответствующих счетов бухгалтерского учета.

Кроме того, Судом после исследования и оценки, представленных в дело доказательств, установлено, что у Заявителя отсутствуют расходы на производство товаров (работ, услуг) операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения) НДС.

Заявитель в обоснование требований указывает, что доля его совокупных расходов на производство услуг (предоставление займов), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство .

Заявитель пытается подменить понятия расходов на производство товаров (работ, услуг) (производственные расходы) и расходов, связанных с производством и реализацией товаров (работ, услуг) (общехозяйственные, коммерческие расходы).

В финансово-хозяйственной деятельности предприятия (компании, организации) в целом могут иметь место, как производственные, так и не производственные (общехозяйственные, коммерческие) расходы, при этом между ними существуют принципиальные различия.

Под производственными расходами понимаются затраты непосредственно (прямо) связанные с производством товаров (работ, услуг), то есть это производственное потребление ресурсов, совокупность которых составляет производственную себестоимость продукции (работ, услуг).

Под общехозяйственными расходами, понимаются затраты, обеспечивающие функционирование предприятия (компании, организации) как целостного хозяйствующего субъекта, не связанные непосредственно с выполнением производственных функций.

Под коммерческими расходами (расходами на продажу) понимаются затраты связанные с продажей готовой продукции, т.е. коммерческие расходы (внепроизводственные расходы), и приобретением и продажей товаров, т.е. издержки обращения.

В соответствии с Инструкцией по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н, для обобщения информации о затратах производства, продукция (работы, услуги) которого явилась целью создания организации предназначен счет 20 "Основное производство". Для обобщения информации о расходах для нужд управления, не связанных непосредственно с производственным процессом предназначен счет 26 "Общехозяйственные расходы", а для учета коммерческих расходов предназначен счет 44 "Расходы на продажу".

Учет спорных расходов осуществлялся Заявителем именно с использованием счета 44 "Расходы на продажу".

При оценке довода Заявителя о том, что действительный смысл, который вкладывал законодатель в понятие "расходы на производство", состоит в праве налогоплательщика учитывать не только расходы на производство, но также и приобретение товаров (работ, услуг), имущественных прав, необходимо учесть следующее.

П. 4 ст. 170 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2002) был изложен в следующей редакции: "Положения настоящего пункта не применяются в отношении тех налоговых периодов, в которых доля товаров (работ, услуг), используемых для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению, не превышает 5% (в стоимостном выражении) общей стоимости приобретаемых товаров (работ, услуг), используемых для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг). При этом все суммы налога, предъявленные продавцами указанных товаров (работ, услуг) в таком налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 настоящего Кодекса".

На основании Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ данная норма изложена в новой редакции: "Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат, вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 настоящего Кодекса" (в ред. Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ данный абзац не изменился).

Таким образом, данная норма была изменена и такое право предоставлено налогоплательщикам, которые могут при определении пропорции использовать показатели совокупных расходов на производство, а не связанные с производством и (или) реализацией товаров (работ, услуг), то есть фактически распространена на производителей продукции.

Предметом рассмотрения в Суде являлось правильность применения Заявителем налоговых вычетов по НДС в соответствии с абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ - именно по этим основаниям было вынесено оспариваемое решение Ответчика.

Судом установлено, и Заявителем подтверждено (стр. 1 письма от 23.07.2010 N Вх-16633-0), что у него отсутствуют расходы на производство товаров (работ, услуг) операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения) НДС, то есть им не соблюдены основания для применения положений абз. 9 п. 4 ст. 170НКРФ.

При этом у Заявителя имели место быть расходы, связанные с производством и реализацией товаров (работ, услуг), в том числе операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения) НДС, к которым должны применяться положения абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ.

Заявитель в обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что ведение раздельного учета сумм НДС по облагаемым операциям и по операциям, не подлежащим налогообложению, не является условием применения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ. Поэтому вывод Суда противоречит буквальному содержанию абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ .

Согласно п.п. 3 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

На основании п. 4 ст. 149 НК РФ, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) НДС, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

В соответствии с абз. 7 и 8 п. 4. ст. 170 НК РФ налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Таким образом, предусмотренная законодательством о налогах и сборах необходимость ведения раздельного учета является императивной нормой права, так как это необходимо для того чтобы можно было достоверно определить к какому виду деятельности относятся те или иные суммы НДС. То есть положения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ не могут освободить налогоплательщиков от обязанности ведения раздельного учета установленной, как п. 4 ст. 149, так и абз. 7 п. 4 ст. 170 НК РФ.

Данная позиция согласуется с выводами, изложенными в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2010 г.. N ВАС-8496/10, Постановлениях Федерального Арбитражного Суда Центрального Округа от 20.09.2010 по делу N А48-5562/2009 от 01.09.2009 г.. N А36-3275/2008, Постановлении Федерального Арбитражного Суда Поволжского Округа от 11.09.2009 по делу N Al2-2T131/2008 и др.).

Положения п. 4 ст. 170 НК РФ определяют порядок учета (принятия к вычету) сумм НДС, предъявленных продавцами товаров (работ, услуг), налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые, так и освобождаемые от налогообложения НДС операции (абз. 1 - 4 п. 4 ст. 170 НК РФ).

Все последующие абз., начиная с абз. 5 п. 4 ст. 170 НК РФ являются предписаниями, содержащими в себе определенные условия, необходимые для выполнения налогоплательщиками при решении вопроса о принятии или не принятии ими сумм "входного" НДС, при осуществлении как облагаемых, так и освобождаемых от налогообложения НДС операций.

При этом если Заявитель не ведет раздельный учет операций облагаемых и не облагаемых НДС, предусмотренный, п.п. 3 п. 1 ст. 23, п. 4 ст. 149 и п. 4 ст. 170 НК РФ, то, как он может достоверно определить - к какому виду деятельности относятся те или иные суммы "входного" НДС?

Судом, после исследования и оценки, представленных в дело доказательств, установлено, что Заявитель не ведет раздельный учет, что подтверждаются письменными

пояснениями Заявителя, представленными в ходе камеральной налоговой проверки (стр. 1 письма от 19.05.2010 N Вх-11332-0).

Что же касается самого положения абз. 9 п. 4. ст. 170 НК РФ, то оно дает налогоплательщику право только при соблюдении им четко предусмотренных условий не применять положения п. 4 и все суммы НДС, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав, принимать к вычету. При этом Заявитель не выполнил условия, предусмотренные абз. 9 п. 4. ст. 170НКРФ.

Таким образом, Суд принял правильное решение, а доводы Заявителя об обстоятельствах дела ошибочны и не соответствуют положениям законодательства о налогах и сборах.

Заявитель в обоснование требований указывает, что он обеспечил ведение раздельного учета сумм НДС по облагаемым операциям и по операциям, не подлежащим налогообложению. Заявитель указал, что при этом Суд подменяет понятия (виды раздельного учета) и исходит из отсутствия доказательств, которых у Заявителя быть не могло .

Указанные доводы Заявителя не могут быть приняты во внимание .

При этом следует учесть, что налоговый орган не оспаривал именно факт ведения Заявителем раздельного учета сумм реализации (выручки, доходов), так как подтверждением этого могут служить сведения из налоговой декларации и справке по расчету доли 5% барьера.

При этом Заявитель неоднократно пояснял, что им не ведется раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, и не может представить регистры ведения раздельного учета (письмо от 19.05.2010 N Вх-11332-0).

Кроме того, Заявитель не опровергал, тот факт, что у него отсутствуют расходы на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, что также следует и из налоговой декларации и расчета, представленных Заявителем на проверку (письмо от 23.07.2010 N Вх-16633-О).

При таких обстоятельствах, когда Заявителем осуществляется ведение раздельного учета только по отдельным операциям (доходам, выручке), подлежащим и не подлежащим налогообложению и не ведется раздельный учет сумм "входного" НДС, предусмотренный абз. 7 и 8 п. 4 ст. 170 НК РФ, не ведется такой учет по счетам 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям", 20 "Основное производство", 44 "Расходы на продажу" и др., и при не соблюдении Заявителем положений абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, применение Заявителем налоговых вычетов неправомерно.

Данная позиция согласуется с выводами, изложенными в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 21.06.2006 N А39-787/2004-56/1 и в Постановлении ФАС Поволжского округа от 02.11.2006 N А72-1462/2006.

Таким образом, Суд пришел к правильному выводу о невозможности достоверно определить сумму НДС, подлежащую вычету, и неправомерности применения Заявителем налоговых вычетов по НДС.

Доводы о превышении у Заявителя 5% барьера расходов на производство необлагаемых (освобожденных от налогообложения) НДС в общей сумме расходов Ответчиком не заявлялись, поскольку расходы на производство товаров (работ, услуг) необлагаемые (освобожденные от налогообложения) НДС у Заявителя отсутствуют.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда РФ право документально подтвердить правомерность на освобождение от налогообложения НДС каких-либо операций по ст. 149 НК РФ, а также условий, связанных с применением раздельного учета операций, подлежащих и не подлежащих налогообложению НДС, лежит исключительно на налогоплательщиках (Постановление от 08.06.2010 г.. N 1650/10).

На основании материалов дела Судом правомерно установлено, что Заявителем не велся раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, регистры раздельного учета отсутствуют. Кроме того, Заявителем не представлен приказ об учетной политике, определяющий порядок организации и ведения раздельного учета по НДС, в том числе перечень счетов и регистров раздельного учета и не подтвердил условий, связанных с применением раздельного учета операций, подлежащих и не подлежащих налогообложению НДС.

Заявитель в обоснование требований указывает, что позиция Ответчика о применении абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ только производственными компаниями не соответствует смыслу этой нормы и разъяснениям Минфина РФ.

Однако, Минфин РФ неоднократно разъяснял, что положения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ могут применяться, как производственными, так и торговыми организациями, при наличии у них расходов на производство необлагаемых (освобожденных от налогообложения) товаров (работ, услуг). Данные разъяснения согласуются с законодательством о налогах и сборах.

Как было установлено Судом, у Заявителя такие расходы отсутствуют, кроме того, Ответчик не привлек Заявителя к налоговой ответственности.

Кроме того, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 16.01.2007 N 12547/06 указал, что Письма Минфина РФ не отвечают критериям нормативного правового акта, а потому не могут иметь юридического значения и порождать правовые последствия для неопределенного круга лиц.

Следовательно, содержащиеся в Письмах Минфина РФ положения не могут рассматриваться в качестве устанавливающих обязательные для налоговых органов правила поведения, подлежащие неоднократному применению при осуществлении ими функций налогового контроля.

Арбитражные суды, рассматривающие возникающие в сфере налогов и сборов споры, также не связаны положениями Писем Минфина РФ, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 13 АПК РФ подобные письма не входят в круг нормативных правовых актов, применяемых при рассмотрении дел.

Таким образом, доводы Заявителя об обстоятельствах дела ошибочны и не соответствуют положениям законодательства о налогах и сборах.

Заявитель в обоснование требований указывает, что Суд неправомерно согласился с применённым Ответчиком "расчетным методом" доначисления НДС, который основывается на очевидно произвольных показателях.

Указанные доводы Заявителя об обстоятельствах дела ошибочны и не соответствуют положениям законодательства о налогах и сборах по следующим основаниям.

В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщиках в случаях:

непредставления налогоплательщиками в течение более двух месяцев налоговым органам необходимых для расчета налогов документов;

отсутствия у налогоплательщиков учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения;

-ведения налогоплательщиками учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги и др. предусмотренных законодательством о налогах и сборах случаях.

Кроме того, согласно п. 7 ст. 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщиков бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

На неоднократные запросы Ответчика (требования о представлении документов, информации от 26.04.2010 N 09-09/16813, от 11.06.2010 N 09-10/22359 и от 12.07.2010 N 09-10/24912), Заявитель пояснил, что им не ведется раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) и в полном объеме принимает их к вычету.

Кроме того, в своих пояснениях Заявитель подтверждает тот факт, что у него отсутствуют расходы на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

Это также следует и из налоговой декларации и расчета, представленных Заявителем на проверку.

Как разъяснил ВАС РФ, право документально подтвердить условия, связанных с применением раздельного учета операций подлежащих и не подлежащих налогообложению лежит на налогоплательщиках (Постановление от 08.06.2010 N 1650/10 по делу N А42-2050/2007).

Заявитель не выполнил условия положений абз. 7, 8 и 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, в связи с чем, суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), предъявленные поставщиками вычету не подлежат и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, не включается.

В соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

При этом сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг), имущественных прав как соответствующая налоговой ставке процентная доля указанных цен (тарифов).

Из единственно представленного Заявителем документа (Справки по расчету доли расходов на ведение не облагаемой НДС деятельности в общих расходах) сумма расходов без учета НДС составила 1721246,08руб. Иных документов, регистров, расшифровок и т.д. Заявителем на проверку не представлено.

Чтобы определить сумму НДС по указанным расходам Ответчик на основании положений п. 1 и п. 2 ст. 168 НК РФ произвел техническое вычисление искомого показателя (применил расчетный метод на основании имеющейся информации, о Заявителе, полученной от него самого), то есть: 1721246руб. х 18% = 309824руб.

Указанная сумма НДС в соответствии с положениями п. 4 ст. 170 НК РФ относится как к операциям облагаемым, так и освобожденным от налогообложения НДС.

Довод о том, что в указанной сумме расходов содержаться расходы без НДС " Заявителем не заявлялся, раздельный учет не велся, и регистры учета не составлялись и на проверку не представлялись. Согласно правовой позиции ВАС РФ с учетом изложенного выше Заявитель не исполнил возложенные на него обязанности.

Поэтому в соответствии с положениями абз. 7 и 8 п. 4 ст. 170 НК РФ Ответчик должен был отказать в вычете всей суммы НДС, предъявленной Заявителю, которая составила 256901966руб.

Полный отказ в вычете "входного" НДС ущемил бы права Заявителя, так как практически вся сумма такого НДС не относится к операциям, освобожденным от налогообложения НДС, а относится исключительно к операциям облагаемым НДС (например, НДС по приобретенным товарам реализуемых впоследствии с НДС).

Поэтому при определении в соответствии со ст. 166 НК РФ налоговых обязательств Заявителя с учетом положений абз. 7 и 8 п. 4 ст. 170 НК РФ Ответчик отказал в вычете всей суммы "входного" НДС, которая имела и (или) могла иметь отношение к операциям, освобожденным от налогообложения НДС, не ущемив тем самым права Заявителя.

Данный метод определения сумм НДС по приобретенным товарам, относящимся на операции, подлежащие (не подлежащие) налогообложению НДС, не противоречит положениям п. 4 ст. 170 НК РФ.

С учётом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции оценив все обстоятельства дела в совокупности не усматривает оснований к отмене решения суда первой инстанции.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2011 года по делу N А40-10076/11-91-44 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

В.Я.Голобородько

Судьи

С.Н.Крекотнев Р.Г.Нагаев