Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2011 г. N 07АП-5775/11

г. Томск

Дело N 07АП-5775/11

19 августа 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 19 августа 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего: Колупаева Л. А.

судей: Бородулиной И.И. Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мавлюкеевой А.М.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен);

от заинтересованного лица: без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.06.2011 г.

по делу N А27-3845/2011 (судья Обухова Г.П.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Сбоевой Людмилы Николаевны

(ИНН 420504441840, ОГРНИП 304420525800170), г. Кемерово

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Сбоева Л.Н. (далее - предприниматель, заявитель, ИП Сбоева Л.Н.) обратилась в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее - Инспекция, налоговый орган) от 15.03.2011 N 20/ККМ о привлечении к административной ответственности в виде штрафа в размере 4000 рублей; о признании незаконным выданного инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово предписания "Об устранении нарушений законодательства " N 23-16/20ккм. Кроме того, предприниматель просила взыскать с Инспекции судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 2 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.06.2011 заявленные предпринимателем требования удовлетворены частично.

Признано незаконным и полностью отменено постановление инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 15.03.2011 г.. N 20/ККМ о привлечении индивидуального предпринимателя Сбоевой Людмилы Николаевны к административной ответственности в виде штрафа в размере 4000 рублей. В части признания незаконным выданного инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово предписания "Об устранении нарушений законодательства" N 23-16/20ККМ (без даты) требования оставлены без удовлетворения. Также с Инспекции в пользу индивидуального предпринимателя Сбоевой Людмилы Николаевны (ИНН 420504441840, ОГРН 304420525800170) взысканы судебные расходы по оплате услуг представителя в сумме 2 000 рублей.

Инспекция с принятым решением не согласилась, обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы податель указывает на то, что оплата услуг связи физическим лицом Глушко И.Н. не является контрольной закупкой.

Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве предприниматель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения.

Письменный отзыв приобщен к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание апелляционной инстанции, стороны не явились, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке частей 1, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся лиц.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции, руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высший Арбитражный Суд Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверяется апелляционной инстанцией лишь в части удовлетворения требований заявителя о признании постановления Инспекции от 15.03.2011 N 20/ККМ недействительным в пределах доводов апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта в порядке части 5 статьи 266, статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.06.2011 по длу N А27-3845/2011 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 18.01.2011 на основании поручения N 334 Инспекцией была проведена проверка Индивидуального предпринимателя Сбоевой Л.Н. на предмет соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ).

По результатам проверки инспекцией составлен Акт N 6, согласно которому, 18.01.2011 года при оплате гражданкой Глушко Ириной Николаевной услуг мобильной связи в сумме 10 рублей через принадлежащий заявителю автоматический платежный терминал N8847074 (установленный в торговом зале магазина птицефабрики "Колмогоровский бройлер", г. Кемерово, ул. 40 лет Октября 15), терминалом при приеме денежных средств была выдана квитанция N 4068, по мнению инспекции, не являющаяся чеком, поскольку он не содержал признаков фискального режима и контрольно-кассовая техника в составе данного платежного терминала на момент про верки не была зарегистрирована в налоговом органе.

На основании акта проверки инспекцией был составлен протокол об административном правонарушении от 03.03.2011 г. N 23/ККМ и вынесено постановление от 15.03.2011 N 20/ККМ о привлечении заявителя к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) в виде штрафа в размере 4 000 рублей.

Кроме того, Инспекцией было выдано предписание об устранении нарушений законодательства N 23-16/20ККМ.

Не согласившись с указанными постановлением и предписанием, предприниматель обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Признавая постановление административного органа незаконным, суд первой инстанции исходил из того, что при осуществлении контроля за применением индивидуальным предпринимателем Сбоевой Л.Н. контрольно-кассовой техники Инспекцией фактически произведена проверочная закупка, правом на совершение которой налоговые органы не наделены. Кроме того, как указал суд, что ни протокол об административном правонарушении, ни оспариваемое постановление Инспекции не содержат описания события административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции исходя из установленных по делу обстоятельств и норм права, считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствующими материалам дела и действующему законодательству.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ на всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении денежных расчетов применять контрольно-кассовую технику.

Частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) влечет привлечение к административной ответственности в виде наложения штрафа.

Деятельность платежных агентов по приему платежей от плательщиков предполагает получение от физических лиц наличных денежных средств и, следовательно, должна осуществляться с учетом требований Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В соответствии с Федеральным законом от 28 ноября 2009 г. N 289-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и Федеральный закон "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" положение о применении ККТ вступило в силу 1 апреля 2010 г.

Кассовый чек, выдаваемый плательщику должен отвечать требованиям, содержащимся в Федеральном законе от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" органом, уполномоченным контролировать порядок применения контрольно-кассовой техники, в том числе в составе платежных терминалов при осуществлении расчетов с использованием наличных денежных средств, является Федеральная налоговая служба (ФНС России).

Исследовав материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что налоговым органом в соответствии с частью 1 статьи 65, частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 26.2 доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В постановлении указано, что 18.01.2011 при проверке платежного терминала, принадлежащего предпринимателю и установленному по адресу: город Кемерово, улица 40 лет Октября, 15 торговый зал магазина птицефабрики "Колмогоровский бройлер", было выявлено, что при внесении гражданкой Глушко Ириной Николаевной через терминал денежных средств за услуги сотовой связи в размере 10 рублей был выдан документ N 4068, однако данный документ не является чеком от контрольно-кассовой техники, поскольку на документе отсутствует признак фискального режима, заводской номер контрольно-кассовой машины, порядковый номер чека. Указанные обстоятельства установлены актом проверки N6.

Апелляционным судом установлено и материалами дела подтверждается, что при осуществлении контроля за применением индивидуальным предпринимателем Сбоевой Л.Н. контрольно-кассовой техники Инспекцией фактически произведена проверочная закупка, правом на совершение которой налоговые органы не наделены.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона о ККТ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники, однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Деятельность платежных агентов по приему платежей от плательщиков предполагает получение от физических лиц наличных денежных средств и, следовательно, должна осуществляться с учетом требований Федерального закона о ККТ.

Проверочная закупка в силу положений Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 Закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Действия налогового органа по проведению таких мероприятий подтверждаются тем, что проверка устройства для приема платежей была заранее назначена и проведена сотрудниками налогового органа.

То обстоятельство, что плательщик свидетельствовал о совершении платежа и получении документа об оплате не соответствующий чеку от контрольно-кассовой техники, не означает о приобретении данными объяснениями статуса доказательств по делу.

Плательщик не обращался в налоговый орган с соответствующим заявлением и является заинтересованным в исходе дела лицом. Гражданин фактически участвовал в проведении проверки со стороны проверяющего и осуществлял закупку под контролем.

Из вышеуказанного следует, что сведения, положенные в основу возбуждения дела об административном правонарушении, были получены не в качестве непосредственного обнаружения должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Поводы к возбуждению дела об административном правонарушении предусмотрены статьей 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Правовая позиция о законности проверочной закупки должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники высказана в ряде Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе от 16.06.2009 N 1000/09.

То обстоятельство, что закупка произведена не непосредственно должностным лицом налогового органа, а привлеченным физическим лицом, не изменяет существа применяемой формы контроля за применением контрольно-кассовой техники.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2006 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Допущенные административным органом нарушения являются существенными, нарушили права и охраняемые законом интересы Предпринимателя и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Согласно части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд считает, что акт проверки, не может быть принят в качестве допустимого доказательства, свидетельствующего о совершении вменяемого предпринимателю в вину административного правонарушения.

Следовательно, событие административного правонарушения, не зафиксировано административным органом в установленном КоАП РФ порядке.

Поскольку все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, в силу принципа презумпции невиновности, закрепленного статьи 1.5 КоАП РФ, толкуются в пользу этого лица, то отсутствие достаточных доказательств нарушения Закона о ККТ правомерно оценено судом первой инстанции как недоказанность вины заявителя в совершении административного правонарушения, предусмотренного части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Таким образом, апелляционный суд, оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что постановление налогового органа от 15.02.2011 N 20/ККМ о привлечении к административной ответственности правомерно признано незаконным и отменено.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение.

Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем вопрос о государственной пошлине не рассматривается.

Руководствуясь статьёй 156, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.06.2011 года по делу N А27-3845/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Колупаева Л. А.

Судьи

Бородулина И.И. Хайкина С.Н.