Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2011 г. N 09АП-19726/11

г. Москва

Дело N А40-12967/10-55-90

22 августа 2011 г.

N 09АП-19726/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Смирнова О.В.,

Судей Кузнецовой И.И., Гарипова В.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гладилиной А.А.,

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Дорогобуж" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2011 по делу N А40-12967/10-55-90, принятое судьей Высокинской О.А. по иску Открытого акционерного общества "Дорогобуж" (ИНН 6704000505, ОГРН 1026700535773) к Открытому акционерному обществу "Уралкалий" (ОАО "Сильвинит") (ОГРН 1025901702188, 618426, Пермский край, г. Березники, ул. Пятилетки, 63), Обществу с ограниченной ответственностью "Минерал Трейдинг" (ИНН 7736239560, ОГРН 1037736028351) о взыскании 73657724 руб. 00 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца - Вавилов П.А. по доверенности от 12.01.2011 N 2-Д;

от ответчиков: от ОАО "Уралкалий" - Титкова В.А. по доверенности от 30.09.2010 б/н, Узойкин Д.А. по доверенности от 30.09.2010 б/н; от ООО "Минерал Трейдинг" - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дорогобуж" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Открытому акционерному обществу "Уралкалий" (ОАО "Сильвинит"), Обществу с ограниченной ответственностью "Минерал Трейдинг" о солидарном взыскании 73657724 руб. 00 коп. в счет возмещения убытков, причиненных истцу незаконными действиями ответчиков, нарушающими закон "О защите конкуренции".

В обоснование иска указано на нарушение ответчиками антимонопольного законодательства, выразившемся в установлении использования ОАО "Сильвинит" схемы сбыта хлористого калия, через посредника, а также причинение истцу действиями ответчиков внедоговорного вреда в виде разницы между ценой на хлористый калий, уплаченной посреднику и ценой, по которой этот товар продавался его производителем.

Определением от 24.05.2011 Арбитражный суд г. Москвы заменил в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ОАО "Сильвинит" на его правопреемника ОАО "Уралкалий".

Решением от 14.06.2011 Арбитражный суд г. Москвы в удовлетворении иска отказал, признав требования истца не подтвержденными материалами, со ссылкой на недоказанность размера подлежащих взысканию убытков, отсутствием причинно-следственной связи между противоправными действиями и понесенными убытками.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда первой инстанции в как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

При этом, заявителем указано, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства использования ОАО "Сильвинит" схемы сбыта хлористого калия, основанной на передаче всего объема хлористого калия, предназначенного для внутреннего рынка, эксклюзивному посреднику, не дана оценка этим действиям с точки зрения разумности или неразумности налагавшихся ими ограничений и обоснованности или необоснованности созданных ими условий доступа ОАО "Дорогобуж" к приобретению хлористого калия, что и стало, по мнению истца, причиной несоответствующего обстоятельствам дела вывода об отсутствии спорных убытков в связи с нарушением ответчиками антимонопольного законодательства.

Кроме того, заявитель жалобы указал, что в результате противоправных действий ОАО "Сильвинит", препятствовавших приобретению истцом товара непосредственно у производителя, истец вынужден был приобретать товар у посредника по ценам, превышавшим отпускные цены ОАО "Сильвинит", а денежные средства в части разницы в ценах - 200 рублей с каждой приобретенной метрической тонны являются тем имуществом, которого истец лишился исключительно по причине создания ответчиками препятствий истцу в приобретении товара напрямую у производителя, ввиду чего, вывод Арбитражного суда города Москвы о недоказанности размера убытков является неверным.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, а представители ответчиков возражали против её удовлетворения, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены или изменения оспариваемого решения суда первой инстанции.

Согласно материалам дела, основным видом деятельности истца ОАО "Дорогобуж" является производство минеральных удобрений, для производства которых им приобретается хлористый калий (концентрат минеральный "Сильвин"), производимый ОАО "Сильвинит" (ОАО "Уралкалий").

При этом, между ООО "Минерал Трейд" (поставщик) и ОАО "Дорогобуж" (покупатель) в период с 2006 по 2009 были заключены договоры поставки от 04.12.2006 N Д-02, от 24.07.2009 N МТ/02-1 и от 18.08.2009 N МТ/02-3, в соответствии с условиями которых поставщик передавал, а покупатель принимал и оплачивал концентрат минеральный "Сильвин".

В свою очередь, ООО "Минерал Трейд" на основании договора поставки от 31.12.2008 N МТ/SLV-2009 приобретал концентрат минеральный "Сильвин" у ОАО "Сильвинит", занимающего доминирующее положение на товарном рынке хлористого калия, согласно Приказу ФАС России от 30.06.2006 N 172 "О внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов".

Мотивируя свои требования, истец указал, что на протяжении длительного времени совместными неправомерными действиями ответчиков создавались препятствия в приобретении истцом хлористого калия непосредственно у предприятия-производителя ОАО "Сильвинит", а также создавались условия для покупки хлористого калия по завышенной цене у посреднической организации - ООО "Минерал Трейдинг".

Данные обстоятельства послужили истцу основанием для обращения в Федеральную Антимонопольную службу России, где в отношении ОАО "Уралкалий", ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" было возбуждено дело N 1 10/158-09 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в наличии между указанными хозяйствующими субъектами согласованных действий на товарном рынке, приведших к установлению цен на рынке хлористого калия.

В связи с этим, решением от 21.12.2009 Федеральной Антимонопольной службы России по делу N 1 10/158-09 признаны согласованные действия ОАО "Сильвинит", ООО "Минерал Трейдинг" и ОАО "Уралкалий" нарушением пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; договор от 31.12.2008 г. N MT/SLV-2009, заключенный между ООО "Минерал Трейдинг" и ОАО "Сильвинит" признан соглашением, которое привело к установлению цены перепродажи товара, что запрещено положениями пункта 1 части 1.2 статьи 11 Закона о защите конкуренции;

При этом, ФАС России также установлено отсутствие в действиях ОАО "Сильвинит", ООО "Минерал Трейдинг" и ОАО "Уралкалий" нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, указанным решением выданы ОАО "Сильвинит", ООО "Минерал Трейдинг" и ОАО "Уралкалий" предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, а именно: ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" в срок до 01.02.2010 расторгнуть договор от 31.12.2008 г. N MT/SLV-2009, предоставляющий последнему исключительное право на реализацию фактически 100% от всего производимого ОАО "Сильвинит" объема концентрата минерального "Сильвин" на внутреннем рынке; ОАО "Сильвинит" в срок до 01.02.2010 заключить договоры поставки хлористого калия непосредственно с потребителями указанного товара; ОАО "Сильвинит" и ОАО "Уралкалий" считать индикативной для целей последующего расчета цены на хлористый калий в 2010 году экономически обоснованную цену на указанный товар в 2009 году в размере 3755 рублей за тонну; В целях осуществления ФАС России полномочий по контролю за монополистической деятельностью хозяйствующих субъектов, ОАО "Уралкалий" в срок до 01.07.2010 внести изменения в действующую учетную политику предприятия с целью обеспечения ведения раздельного учета затрат на производство хлористого калия по видам в зависимости от способа производства (галургического или флотационного).

С учетом решения Федеральной Антимонопольной службы России от 21.12.2009 по делу N 1 10/158-09 и установленных, указанным решением нарушений ответчиками антимонопольного законодательства, истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском о солидарном взыскании 73657724 руб. 00 коп. в счет возмещения убытков, причиненных ему незаконными действиями ответчиков, рассчитав при этом, внедоговорной вред в виде разницы между ценой на хлористый калий, уплаченной посреднику и ценой, по которой этот товар продавался его производителем, в размере 73657724 руб. 00 коп. в период с 2007 по 2009 (т.1 л.д. 20-25).

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2).

Избранный истцом способ защиты гражданских прав предполагает доказывание им в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) совокупности следующих условий: факта нарушения его права, наличия причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками, а также размера убытков.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении исковых требований.

Пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При этом, как правомерно отмечено судом первой инстанции, ОАО "Уралкалий" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании недействительными пункт 1, подпункта 3 пункта 3, подпункта 4 пункта 3 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы от 11 января 2010 года N ЦА/129 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/158-09 и выданного на его основании предписания от 11 января 2010 года N ЦА/131 в отношении ОАО "Уралкалий" о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции по делу N 1 10/158-09. ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" также обратились в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании недействительными пунктов 1, 2, 3 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы от 11 января 2010 года N ЦА/129 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/158-09 и предписаний Федеральной антимонопольной службы России от 11 января 2010 года N ЦА/130 выданное в отношении ОАО "Сильвинит", от 11 января 2010 года N ЦА/132 выданное в отношении ООО "Минерал Трейдинг" об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 сентября 2010 года по делам N А40-32878/10-144-135 и N А40-47162/10-120-157 отказано в удовлетворении заявленных требований ОАО "Уралкалий", ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг". Суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных актов и доказанности факта согласованных действий и соответственно нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено ОАО "Дорогобуж", в связи с чем выводы судов по делам N А40-32878/10-144-135 и N А40-47162/10-120-157, имеют преюдициальное значение для указанного лица по вопросам оценки вопросов наличия со стороны ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" тех или иных нарушений антимонопольного законодательства.

При этом, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2010 года решение суда первой инстанции отменено, оспариваемые решение и предписания ФАС России признаны полностью недействительными и отменены. Апелляционный суд посчитал не доказанным необходимой совокупности условий указанных в статье 8 Закона о защите конкуренции и соответственно недоказанности в действиях ОАО "Уралкалий", ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" квалифицирующих признаков нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом апелляционным судом указано на отсутствие доказательств того, что договор от 31.12.2008 NMT/SLV-2009 содержит положения, которые привели бы к установлению цены перепродажи хлористого калия; данный договор не содержит каких-либо условий о том, по какой цене ООО "Минерал Трейдинг" будет реализовывать хлористый калий третьим лицам, ограничивающих его возможности самостоятельно определять цену, в том числе, условий о минимальной или фиксированной цене перепродажи хлористого калия, не содержит условий предоставляющих ОАО "Сильвинит" своими действиями оказывать влияние на цену хлористого калия для третьих лиц.

При указанных обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно указано, что истцом не представлено доказательств наличия схемы сбыта продукции, приведшей к увеличению цены на хлористый калий, приобретаемый ОАО "Дорогобуж" и необоснованной величины этой цены.

ОАО "Дорогобуж" в материалы дела не представлено бесспорных доказательств нарушения ОАО "Сильвинит", занимающего доминирующее положение на товарном рынке хлористого калия, антимонопольного законодательства, в том числе в части необоснованного отказа в заключении договора с ОАО "Дорогобуж", т.е. нарушения запретов, установленных пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 "О защите конкуренции", при том, что указанный вопрос был рассмотрен Федеральной Антимонопольной службой России в рамках рассмотрения дела N 1 10/158-09, в решении по которому было указано на отсутствие в действиях ОАО "Сильвинит" признаков нарушения пунктов 3,4,5,9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Соответствующие выводы ФАС России истцом в самостоятельном порядке оспорены не были.

Кроме того, ФАС России не установила в действиях ОАО "Сильвинит" и ООО "Минерал Трейдинг" нарушений пункта 4. части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 "О защите конкуренции", которым предусмотрен запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие согласованные действия приводят или могут привести к экономически или технологически обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что в результате противоправных действий ОАО "Сильвинит", истец был вынужден был приобретать товар у посредника по ценам, превышавшим отпускные цены ОАО "Сильвинит", в результате чего, у истца образовались убытки в заявленном размере, подлежат отклонению, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие размер указанных убытков, а также вины ответчика и причинно-следственная связь между действиями ответчика и заявленными убытками.

В данном случае, также необходимо отметить отсутствие доказательств обращения истца в адрес ОАО "Сильвинит" с предложением, или с соответствующим иском, о приобретении указанного товара по цене его реализации в адрес ООО "Минерал Трейдинг", а также того, что последний при продаже спорного товара не нёс никаких реализационных расходов, что позволило бы определить убытки исходя из разницы цены приобретения товара ООО "Минерал Трейдинг" и цены его реализации последующим потребителям.

С учётом изложенного, апелляционный суд полагает, что ходатайство истца об истребовании сведений об отпускных ценах ОАО "Сильвинит" на спорный товар не подлежит удовлетворению, в связи с тем, что указанные сведения не имеют существенного значения для настоящего спора.

Каких-либо бесспорных доказательств нарушения ответчиками положений части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", способных послужить основанием для удовлетворения данного иска, заявителем жалобы при рассмотрении спора в судах первой и апелляционной инстанций представлено не было.

Иные доводы апелляционной жалобы также не опровергают выводы суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающие неправомерность действий ответчиков и причинения ими каких-либо убытков истцу.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы заявителя жалобы фактически повторяют доводы изложенные в исковом заявлении и письменных пояснениях, которые являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, где были полно и всестороннее изучены, а также получили надлежащую оценку.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств апелляционный суд не находит бесспорных правовых оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы, доводы которой не нашли своего надлежащего подтверждения в материалах дела.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2011 года по делу N А40-12967/10-55-90 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Смирнов

Судьи

И.И. Кузнецова В.С. Гарипов