Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2011 г. N 17АП-6789/11

г. Пермь

17 августа 2011 г.

Дело N А60-13926/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 августа 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Варакса Н. В.

судей Васевой Е.Е., Ясиковой Е.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.

при участии:

от заявителя Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области (ОГРН 1046601240773, ИНН 6623000850): не явились,

от заинтересованного лица ЗАО "Акрополис ЛТД" (ОГРН 1026604970347, ИНН 6660120249): не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица ЗАО "Акрополис ЛТД"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 07 июня 2011 года по делу N А60-13926/2011,

принятое судьей Сабировой М.Ф.

по заявлению Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области

к ЗАО "Акрополис ЛТД"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Межрайонная ИФНС России N 16 по Свердловской области (далее - Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.06.2011 заявленные требования удовлетворены, Общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 45 000 руб.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, прекратить производство по делу о привлечении к административной ответственности.

В обоснование жалобы Общество ссылается на то, что не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, производит только прием и выплату денежных средств, действуя от имени ЗАО "Ф.О.Н." на основании агентского договора N 133/52 от 26.07.2010. Общество не имело возможности каким-либо образом воздействовать на условия заключаемых пари, не осуществляло от своего имени прием ставок от игроков, не принимало на себя иных обязательств по организации и(или) заключению пари, не взимало плату за их проведение и не извлекло доход от такой деятельности, соответственно не осуществляло самостоятельную деятельность по организации азартных игр.

Инспекция против удовлетворения апелляционной жалобы возражает по мотивам, изложенным в письменном отзыве, решение суда считает законным и обоснованным, ссылается на доказанность наличия в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 3 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Приложенная к апелляционной жалобе копия агентского договора N 133/52 от 26.07.2010 возвращена Обществу, поскольку ходатайство о приобщении копии данного документа к материалам дела Обществом не заявлено, кроме того, копия данного договора имеется в материалах дела (л.д.46).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 17.03.2011 N 1 должностными лицами Инспекции проведена проверка соблюдения ЗАО "Акрополис ЛТД" требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", при осуществлении деятельности в пункте приема платежей букмекерской конторы на объекте, расположенном по адресу: г. Нижний Тагил, ул. Уральская, 11.

По итогам проверки составлены протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.03.2011 N 1 (л.д. 20), взяты объяснения посетителей Кононова А.А., Редькина М.Н. (л.д. 22, 23), директора Нижнетагильского подразделения ЗАО "Акрополис ЛТД" Тиуновой Д.Г. (л.д. 24).

В ходе проверки установлен факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без соответствующей лицензии, что послужило основанием для составления 04.04.2011 в отношении Общества протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 12-18).

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ материалы проверки и заявление о привлечении Общества к административной ответственности направлены Инспекцией в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

В ч. 1 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Организатором азартных игр могут выступать только юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 6 Закона N 244-ФЗ).

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе, путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с данным Законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что Общество осуществляет в помещении по адресу: г.Нижний Тагил, ул. Уральская, 11, деятельность, которая сводится к приему оператором денежных средств (ставок) от клиентов на спортивные события, выдаче учетных карточек и выдаче денежных средств участникам в случае выигрыша, без соответствующей лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Судом установлено, что в пункте приема ставок N 1703 работником Общества Бейм А.В. осуществляется прием ставок по выдаваемым каждому игроку линиям (перечню событий). Согласно объяснениям свидетелей Кононова А.А., Редькина М.Н. 17.03.2011 в пункте приема ставок N 1703 ими сделаны ставки по выданным перечням спортивных событий и получены карточки: Кононовым А.А. на спортивное событие хоккей "АК Барс - Салават Юл" от 17.03.2011 карточка N 38704997 на время 15:20 на сумму 100 руб., Редькиным М.Н. на спортивное событие биатлон "Нойнер Магдалена", карточка от 17.03.2011 N 46373003 на время 15:25 на сумму 1100 руб. В соответствии с информацией, установленной на стенде, выплаты производятся при наличии карточки, в течение 30 дней после окончания события.

Факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии подтверждается материалами проверки: протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.03.2011 N 1, объяснениями (л.д. 22-24), карточками N 38704997, N 46373003 (л.д. 26).

Таким образом, событие вменяемого административного правонарушения является доказанным.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на то, что деятельность осуществляется им на основании агентского договора от 26.07.2010 N 133/52 (л.д. 46), по условиям которого Общество (агент) обязуется за установленное настоящим договором вознаграждение по поручению принципала (ЗАО "Ф.О.Н.") осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемой принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом. ЗАО "Ф.О.Н" имеет лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, сроком действия с 26.06.2009 по 25.06.2014.

Согласно представленной в материалы дела лицензии от 26.06.2009 N 4, выданной Федеральной налоговой службой, ЗАО "Ф.О.Н." имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам г. Москва, ул. Сергея Радонежского, д. 2 и г. Москва, ул. Декабристов, д. 8. Адрес помещения, в котором осуществляет деятельность Общество: г. Нижний Тагил, ул. Уральская, 11, в лицензии не указан (л.д. 48).

В силу ст. 2 и п. 1 ст. 7 Закона N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

По своей правовой природе лицензия на осуществление определенного вида деятельности является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

С учетом изложенного в рамках агентского договора Общество не вправе осуществлять деятельность (в том числе совершать определенные действия, такие как прием ставок, выплата выигрыша) по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах. Осуществление подобной деятельности субъектами, не получившими лицензию на осуществление указанного вида деятельности, не может расцениваться как правомерное, соответствующее требованиям законодательства.

Таким образом, доводы Общества со ссылкой на вышеуказанные договоры отклоняются.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что наличие вины Общества в совершении правонарушения установлено и доказано. Обществом не представлены доказательства принятия мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, в действиях Общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует размеру санкции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие лиц либо об отложении рассмотрения дела.

На основании ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В материалах дела имеется направленное Инспекцией в адрес Общества извещение от 18.03.2011 N 21-20/05787 (л.д. 29, 31) и извещение от 21.03.2011 N 21-20/05859 (л.д. 33-34) о необходимости явиться для составления протокола об административном правонарушении 30.03.2011 к 13 час. 00 мин. по адресу: г. Нижний Тагил, ул. Ломоносова, 4, каб. 228. Доказательств получения Обществом указанных извещений в материалах дела не имеется.

Кроме того, в материалах дела имеется телефонограмма N 25 от 30.03.2011 о необходимости явиться для составления протоколов об административном правонарушении 31.03.2011 к 13 час. 00 мин. по адресу: г.Нижний Тагил, ул. Ломоносова, 4, каб. 228 (л.д. 29-31).

Протокол об административном правонарушении составлен Инспекцией 04.04.2011 в отсутствии представителя Общества.

Данные обстоятельства также отражены в заявлении о привлечении к административной ответственности (л.д. 6-11).

Однако о переносе времени составления протокола об административном правонарушении на 04.04.2011 законный представитель Общества не был уведомлен, доказательства извещения Общества о том, что протокол об административном правонарушении будет составлен 04.04.2011 в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" постановление административного органа может быть признано незаконным и отменено в случае нарушения административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В нарушение указанных норм права обстоятельства, касающиеся соблюдения Инспекцией процедуры привлечения к административной ответственности при составлении протокола об административном правонарушении, в решении суда первой инстанции не отражены.

Поскольку указанное нарушение процедуры привлечения Общества к административной ответственности является существенным и не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Инспекцией требований о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, решение суда подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч. 1, ч. 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 07 июня 2011 года по делу N А60-13926/2011 отменить.

В удовлетворении требований Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Свердловской области о привлечении закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - отказать.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

Е.Е.Васева Е.Ю.Ясикова