Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2011 г. N 09АП-16762/11

г. Москва

Дело N А40-29649/11-121-186

16 августа 2011 г.

N 09АП-16762/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Е. Лепихина,

судей Н.Н. Кольцовой, П.В. Румянцева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.С. Московским,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу ИФНС России по Советскому району г. Н. Новгорода

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.05.2011

по делу N А40-29649/11-121-186, принятое судьёй Е.А. Аксеновой,

по заявлению ЗАО "Связной Логистика" (ОГРН 1057748731336,115280, г. Москва, ул. Ленинская Слобода, д.19, оф.15)

к ИФНС России по Советскому району г. Н. Новгорода,

о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Евдокимов Ю.Е. по дов. от 11.05.2011;

Капустин А.А. по дов. от 08.08.2011;

от ответчика: Уваров И.Л. по доверенности от 20.01.2011;

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Связной Логистика" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России г. Н.Новгорода (далее - административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 15.02.2011.

Решением суда от 20.05.2011 требования общества удовлетворены, постановление по делу об административном правонарушении от 15.02.2011 признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым решением суда административный орган обратился с апелляционной жалобой в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Общество отзыв на апелляционную жалобу административного органа не представило.

В судебном заседании представитель административного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель общества с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил отказать административному органу в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционный суд, изучив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц участвующих в деле не находит оснований для отмены судебного акта по следующим основаниям.

18.01.2011 административный орган провел проверку соблюдения обществом законодательства Российской Федерации в области применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт.

По результатам проверки в отношении общества 31.01.2011 был составлен протокол N 4 об административном правонарушении по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ.

15.02.2011 в отношении общества вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 4 согласно которому общество признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.5 КоАП РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела приходит к выводу о незаконности данного постановления на основании следующего.

Как пояснил в ходе судебного заседания представитель административного органа, сотрудниками административного органа велось наблюдение за работой терминала экспресс оплаты услуг в павильоне "Связной" принадлежащего обществу. Во время проверки гражданка Карасева Н.Н. произвела оплату сотовой связи при помощи данного терминала. По факту оплаты терминал распечатал квитанцию N 75059 от 18.01.2011.

Согласно п.6 ст.6 Федерального закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" наблюдение является оперативно-розыскным мероприятием.

Таким образом, доказательство по делу об административном правонарушении (квитанция N 75059 от 18.01.2011) получено в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия - наблюдения.

Субъекты оперативно-розыскной деятельности перечислены в ст.13 Федерального закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Федеральная налоговая служба не входит в список субъектов ОРД.

На основании вышеизложенного апелляционный суд приходит к выводу о незаконности проведения административным органом оперативно-розыскного мероприятия - наблюдения.

Согласно ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

Таким образом, административный орган использовал недопустимые доказательства при рассмотрении дела об административном правонарушении.

На основании вышеизложенного апелляционный суд приходит к выводу, что административным органом, в нарушение ч.1 ст.9, ч.1 ст.65, ч.4 ст.210 АПК РФ не представлено доказательств вины общества в совершении административного правонарушения ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.5 КоАП РФ, а следовательно, отсутствует состав административного правонарушения.

Согласно п.2 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ отсутствие состава вмененного административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении и постановление по делу об административном правонарушении были вынесены административным органом в отсутствие законного представителя общества.

Согласно п.4 ст.28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно п.4.1 ст.28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Административным органом, в нарушение ч.1 ст.9, ч.1 ст.65, ч.4 ст.210 АПК РФ, доказательств надлежащего извещения общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесении постановления по делу об административном правонарушении суду не представлено.

На основании вышеизложенного апелляционный суд приходит к выводу о нарушении административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 10 от 02.06.2004 установлено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Указанное нарушение порядка привлечения к административной ответственности является существенным и неустранимым, так как административный орган лишил общество возможности пользоваться предусмотренным ч.4 ст.28.2 КоАП РФ правом.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о незаконности постановления административного органа от 15.02.2011 о привлечении общества к ответственности по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам участвующих в деле лиц и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ч.51 ст.211, ст.ст. 266, 268, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.05.2011 по делу N А40-29649/11-121-186 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья:

Д.Е. Лепихин

Судьи

Н.Н. Кольцова П.В. Румянцев