Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2011 г. N 01АП-4629/11

г. Владимир

22 августа 2011 г.

Дело N А43-15201/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16.08.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 22.08.2011.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Урлекова В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Коммерсант-плюс" (ИНН 5248016936, ОГРН 1035204743386, Нижегородская область, г. Городец, ул. Новая, д. 50, кв. 95)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 15.06.2011

по делу N А43-15201/2010,

принятое судьей Садовской Г.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Коммерсант-плюс"

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 11.06.2010 по делу N 630-ФАС52-АД-14.32-02/05-10 о привлечении к административной ответственности,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Коммерсант-плюс" (далее - ООО "Коммерсант-плюс", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 11.06.2010 N 630-ФАС52-АД-14.32-02/05-10 о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением от 15.06.2011 Арбитражный суд Нижегородской области отказал Обществу в удовлетворении требований.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи несоответствием выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что его действия неверно квалифицированы по части 1 статьи 14.32 КоАП в редакции от 17.07.2009, как отягчающей административную ответственность юридических лиц по сравнению с ранее действующей редакцией данной нормы.

Лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление просило в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 15.06.2011 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для отмены обжалуемого решения.

Из материалов дела следует, что в результате мониторинга цен на нефтепродукты Управление установило, что в географических границах Городецкого муниципального района Нижегородской области розничную реализацию автомобильного бензина (марки А-76, АИ-92, АИ-95) и дизельного топлива осуществляют 4 хозяйствующих субъекта: общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт", ЗАО "Кондор", ООО "Коммерсант-плюс" и индивидуальный предприниматель Франков Э.А., которые эксплуатируют 8 автозаправочных станций.

Предварительный анализ документов и сведений, представленных антимонопольному органу данными хозяйствующими субъектами, показал, что в течение продолжительного периода времени (2008-2009 годы) цены на моторное топливо на АЗС Городецкого муниципального района, принадлежащих этим субъектам, изменялись практически одновременно и на одну и ту же величину.

Усмотрев в действиях названных лиц признаки нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Управление приказом от 23.11.2009 N 537 возбудило в отношении них дело N 986-ФАС52-ТР-11-02/11-09.

По результатам рассмотрения дела 03.03.2010 комиссия Управления приняла решение, которым признала согласованными действия ЗАО "Кондор" и ООО "Коммерсант-плюс", как нарушающие часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и выразившиеся в установлении (поддержании) цен на рынке розничной реализации автомобильного бензина марок А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива.

ЗАО "Кондор" и ООО "Коммерсант-плюс" выданы предписания от 03.03.2010:

- N 986-ФАС52-ТР-11-02/11-09/1 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства в части совершения ограничивающих конкуренцию согласованных действий, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, а именно: о прекращении действий по одновременному изменению розничных цен на реализуемые в Городецком муниципальном районе Нижегородской области автомобильные бензины и дизельное топливо на одинаковую величину;

- N 986-ФАС52-ТР-11-02/11-09/2 о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства и ограничению, устранению конкуренции на рынках розничной реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива в Городецком муниципальном районе Нижегородской области, для чего обеспечить проведение хозяйствующими субъектами самостоятельной ценовой политики.

Кроме того, 04.05.2010 Управление в отношении ООО "Коммерсант-плюс" составило протокол об административном правонарушении N 630-ФАС52-АД-14.32-02/05-10, а постановлением от 11.06.2010 N 630-ФАС52-АД-14.32-02/05-10 привлекло его к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП, с назначением наказания в виде административного штрафа в сумме 391 672 руб. 63 коп.

Общество не согласилось с указанным постановлением Управления и обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП предусмотрена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Согласно статье 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Привлекая Общество к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 КоАП, антимонопольный орган исходил из доказанности его вины в совершении административного правонарушения, квалифицировав действия Общества как согласованные по установлению (поддержанию) цен на рынке розничной реализации автомобильного бензина марок А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива.

Как видно из материалов дела, решением Арбитражного суда Нижегородской области от 10.11.2010 по делу N А43-11757/2010 признаны соответствующими действующему законодательству решение Управления от 03.03.2010 по делу N 986-ФАС52-ТР-11-02/11-09 и предписания Управления от 03.03.2010 N 986-ФАС52-ТР-11-02/11-09/1 и N 986-ФАС52-ТР-11-02/11-09/2, которые явились основанием для принятия оспариваемого постановления о привлечении ООО "Коммерсант-плюс" к административной ответственности.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного от 07.02.2011 и постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.04.2011 решение суда первой инстанции по указанному делу оставлено без изменения.

При этом суды всех инстанций пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом факта нарушения Обществом части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в установлении и поддержании ЗАО "Кондор" и ООО "Коммерсант-плюс" розничных цен на автомобильные бензины марок А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо в период с 01.01.2008 по 15.02.2010 в Городецком муниципальном районе Нижегородской области.

Суды посчитали, что относительно единообразное и синхронное установление (поддержание) ЗАО "Кондор" и ООО "Коммерсант-плюс" цен на нефтепродукты путем повторения действий одного хозяйствующего субъекта одновременно или следом за другим хозяйствующим субъектом квалифицируется как согласованность их действий и свидетельствует об устранении ценовой конкуренции и состязательности между продавцами товара, о минимизации рисков потерять покупателей в связи с более выгодными ценовыми предложениями своих контрагентов, о возможности устанавливать цены на более высоком уровне, чем они могли бы сложиться в условиях справедливой конкуренции.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу статьи 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры к выполнению функций по соблюдению антимонопольного законодательства, в материалы дела не представлены.

Напротив, в рамках дела N А43-11757/2010 суды пришли к выводам о том, что в результате систематического повторения ЗАО "Кондор" и ООО "Коммерсант-плюс" действий ООО "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" по повышению розничных цен на моторное топливо с их стороны имел место отказ от самостоятельных действий на товарном рынке в части ведения независимой ценовой политики.

При этом заявителем не представлены доказательства необходимости при установлении розничных цен на моторное топливо учитывать исключительно ценовую позицию ООО "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" и копировать его действия при формировании цен на товар (синхронное изменение цен на все марки автомобильных бензинов и дизельного топлива вслед за изменением цен на АЗС ООО "ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт" и на одну и ту же величину).

В рассматриваемом случае, как установлено антимонопольным органом, результат, который достигается при совершении ЗАО "Кондор" и ООО "Коммерсант-плюс" рассматриваемых действий, соответствует интересам каждого из них, их действия были заранее известны друг другу, что подтверждается в том числе длительностью временного промежутка, в течение которого осуществлялись эти действия (2008-2009 годы).

При изложенных обстоятельствах в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП.

Судом первой инстанции установлено, что в период совершения Обществом правонарушения статья 14.32 КоАП действовала в редакции Федерального закона от 09.04.2007 N 45-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", вступившего в силу 12.05.2007.

Привлекая Общество к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 КоАП, в соответствии с требованиями, установленными частью 1 статьи 29.10 КоАП, Управление мотивировало свое решение тем, что действия Общества, носящие противоправный характер, имели место, начиная с 01.01.2008, в период действия статьи 14.32 КоАП в редакции Федерального закона от 09.04.2007 N 45-ФЗ и были окончены 15.02.2010 в момент действия статьи 14.32 КоАП, действующей в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ.

По своей юридической конструкции норма, установленная законодателем в статье 14.32 КоАП и части 1 статьи 14.32 КоАП, является отсылочной, поэтому состав административного правонарушения и тот закон (норма), в связи с нарушением которого лицо привлекается к административной ответственности (квалификация), в любом случае определяется на основе решения антимонопольного органа о признании хозяйствующего субъекта нарушителем Закона о защите конкуренции.

Поскольку постановление антимонопольного органа от 11.06.2010 по делу N 630-ФАС52-АД-14.32-02/05-10 содержит описание события противоправного деяния, совершенного Обществом, на основании обстоятельств, установленных комиссией антимонопольного органа при рассмотрении дела N 986-ФАС52-ТР-11-02/11-09 и изложенных в решении Управления от 03.03.2010, суд правомерно отклонил как не соответствующий нормам права довод заявителя относительно отсутствия квалификации административного правонарушения с учетом редакции закона, действующего в искомый период, и специфики правоотношений, регулируемых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом со ссылкой на часть 1.2 статьи 28.1 КоАП, часть 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции, пункт 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" суд первой инстанции обоснованно отметил, что по смыслу названных норм административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.32 КоАП, в любом случае будет считаться выявленным не позже даты принятия решения о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, довод Общества об ухудшении его положения при применении части 1 статьи 14.32 КоАП вместо статьи 14.32 КоАП, действующей на дату начала совершения правонарушения, также правомерно не принят судом первой инстанции, поскольку санкция как статьи 14.32 КоАП, так и части 1 статьи 14.32 КоАП предусматривает назначение минимального наказания в виде штрафа в размере одной сотой от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения; малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценив характер совершенного Обществом правонарушения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности применения к нему статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ввиду малозначительности, как посягающего на отношения в сфере защиты конкуренции.

Наказание в виде административного штрафа назначено Обществу по правилам статей 4.1, 4.2 и 4.3 КоАП, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения, имущественного и финансового положения заявителя, а также в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП.

На основании представленных Обществом сведений выручка от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2009 год, предшествующий году, в котором выявлено нарушение, составила 65 837 000 руб. Сумма выручки Общества в том же временном периоде от розничной реализации автомобильных бензинов марок А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в Городецком муниципальном районе Нижегородской области составила 39 167 263 руб. 38 коп.

При этом размер штрафа определен Управлением как 0,01 от размера суммы выручки Общества за 2009 год, то есть в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП, что составило 391 672 руб. 63 коп.

Постановление о привлечении Общества к административной ответственности вынесено Управлением в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны Управления не установлено. Материалами дела подтверждается, что законный представитель юридического лица был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела.

Таким образом, оценив в совокупности доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному выводу о том, что при производстве по делу об административном правонарушении Управлением не нарушены процессуальные требования, установленные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, а следовательно, соблюдены предусмотренные этим Кодексом гарантии, направленные на защиту прав привлекаемого к административной ответственности лица.

При таких обстоятельствах основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления Управления у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Арбитражный суд Нижегородской области в полном объеме выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы основаны на правильном применении норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Исходя из положений части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Обществу подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина, уплаченная по платежному поручению от 12.07.2011 N 352.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 15.06.2011 по делу N А43-15201/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Коммерсант-плюс" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Коммерсант-плюс" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 (две тысячи) рублей, уплаченную по платежному поручению от 12.07.2011 N 352.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова В.Н. Урлеков