Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2011 г. N 15АП-54/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-3801/2010

18 августа 2011 г.

15АП-54/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Поздняковым А.Г.

при участии:

от истца: представители Колесник С.Н., паспорт, доверенность; Терезников паспорт, доверенность

от ответчика: Заворотний Ю.С., паспорт, представитель Калина В.Н., паспорт, доверенность

с участием экспертов Евтушенко А.И., паспорт, Головко В.Е., паспорт

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Сфера"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.12.2010 по делу N А53-3801/2010

по иску общества с ограниченной ответственностью "Сфера"

к ответчику ИП Заворотнему Юрию Сергеевичу

о взыскании неосновательного обогащения

по встречному иску ИП Заворотнего Юрия Сергеевича

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Сфера"

о взыскании задолженности по договору генерального подряда

принятое в составе судьи Никоновой О.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сфера" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Заворотнему Ю.С. (далее - предприниматель) о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 4 797 100 рублей (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Индивидуальный предприниматель Заворотний Юрий Сергеевич обратился со встречным иском к ООО "Сфера" о взыскании задолженности за выполненные, но неоплаченные в рамках договора генподряда N 1/3802-08 от 07.02.2008 работы в размере 3 813 933 рубля (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.12.2010 в удовлетворении исковых требований ООО "Сфера" отказано. По встречному иску с ООО "Сфера" в пользу ИП Заворотнего Юрия Сергеевича взыскано 2 875 427 рублей - задолженности за выполненные работы по договору генподряда N 1/02-08, 56000 рублей - расходов по оплате экспертизы, 30160 рублей - расходов на оплату услуг представителя, 27269 рублей 17 копеек - расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении встречного иска и заявления о взыскании судебных расходов отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что предпринимателем представлены доказательства выполнения работ и не полная их оплата обществом. Последнее не доказало завышение объемов работ, факт передачи материалов на сумму 3 000 000 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд необоснованно не принял в качестве доказательства по делу экспертное заключение N 02/10 от 16.07.2010 г.. Экспертное заключение содержит ответ об объемах фактически выполненных работ, содержащийся как в описательной части и выводах, так и в приложениях N1 и N 2 к экспертному заключению. Эксперт Толстоконев А.В. в заключении экспертизы N 270/10 от 11.10.2010 не ответил на вопрос об определении фактического объема выполненных ИП Заворотним Ю.С. работ на строительном объекте. Эксперт не определил объемы фактически выполненных работ по тому основанию, что счел их соответствующими указанным в акте за апрель 2008 г. Выводы эксперта по второму вопросу об определении стоимости выполненных на объекте работ, противоречат описательной и мотивировочной частям заключения эксперта, который указывает, что смета к договору генподряда не отвечает требованиям, предъявляемым к сметной документации, составлена некорректно, в стоимость работ необоснованно включен НДС, плательщиками которого стороны не являются. Судом первой инстанции не дана оценка имеющейся в деле, указанной, переписке сторон, ТТН и другим доказательствам приобретения материалов. Суд необоснованно отказал ООО "Сфера" в удовлетворении заявления о прекращении производства по встречному иску ИП Заворотнего Ю.С, сделав вывод о том, что ИП Заворотним Ю.С. в рамках дела NА53-4192/09 взыскивалась задолженность за работы выполненные в 2008 г., в то время как предметом встречного иска в рамках настоящего спора, является задолженность за 2009 год.

Предприниматель доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что эксперт Толстоконев А.В. сделал в заключении подробный расчет, сторонами задавались вопросы. Применяя методику расчета строительных работ согласно требованиям Госстроя РФ, Толстоконев А.В. рассчитал стоимость работ ниже, чем было заложено в смете к договору. Необходимо различать гражданско-правовые и публично-правовые отношения. Уплата цены договора в полном объеме, включая ту ее часть, которую составляет сумма налога на добавленную стоимость, является гражданско-правовой обязанностью ООО "Сфера" перед ИП Заворотним Ю.С. по договору подряда. Судом первой инстанции исследованы положения договора подряда, согласно которому Заворотний Ю.С. за свой счет осуществляет строительство и приобретает стройматериалы так же за свой счет. Заворотний Ю.С, подтвердил суду, что стройматериалы от ООО "Сфера" не получал. Письма, на которые ссылается ООО "Сфера" свидетельствуют о добросовестном выполнении Заворотним Ю.С. своих обязательств по договору подряда, и не свидетельствуют о передаче стройматериалов. ООО "Сфера" документально не подтвердило передачу Заворотнему Ю.С. стройматериалов на сумму 3 000 000 руб. В рамках дела А53-4192/2009 Заворотний Ю.С. просил взыскать задолженность за выполненные, но неоплаченные работы по действующему договору подряда за 2008 г.. Встречный иск был подан в связи с расторжением в одностороннем порядке ООО "Сфера" в соответствии со ст. 717 ГК РФ договора подряда. Соответственно иск был подан полностью по другим основаниям и другому предмету спора. Запрет на подачу иска, определенный в ст. 150 АПК РФ на данный случай не распространяется

Определением суда от 17.03.2011 удовлетворены заявленные сторонами ходатайства о назначении судебной экспертизы. Назначена судебная комиссионная экспертиза по делу А53-3801/2010.

По окончанию проведенной экспертизы производство по делу возобновлено, фактически суду представлены два отдельных экспертных заключения РГСУ от 16.05.2011 г.. и ЗАО "Приазовский центр смет и оценки".

Ввиду возникших вопросов по результатам проведенных исследований в судебное заседание 05.08.2011 г.. для дачи пояснений были приглашены эксперты Евтушенко А.И. и Головко Е.В.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 05.08.2011 г.. по 11.08.2011 г..

По окончанию перерыва представитель истца заявил ходатайство об истребовании у предпринимателя первичной документации в подтверждение использованного им материала при выполнении строительных работ.

Судом ходатайство отклонено как необоснованное, направленное, с учетом времени его заявления, на затягивание рассмотрения спора. Суд считает возможным рассмотреть спор по имеющимся материалам.

Предпринимателем заявлено об отнесении на общество судебных расходов на представителя в размере 25 000 руб., представлен договор об оказании юридических услуг N 67-Юр от 11.01.2011 г.., квитанция к приходному кассовому ордеру N 2 на сумму 25 000 руб.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Сфера" (заказчик) и ИП Заворотним Ю.С. (генподрядчик) заключен договор генподряда N 1/02-08 от 07.02.2008, в соответствии с условиями которого генподрядчик обязался выполнить по заданию заказчика генподрядные работы по строительству двухэтажного жилого дома с мансардным этажом и офисными помещениями на первом этаже по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, переулок Комсомольский, 21, и сдать результат работы заказчику.

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость работ составила 11 684 100 рублей.

17.06.2009 стороны совместно с ООО "Шевингтон-Траст" (инвестор) заключили соглашение об изменении условий договора генподряда N 01/02-08 от 07.02.2008, согласно которому стоимость работ по договору была определена в размере 15 000 000 рублей, завершенный строительством объект должен быть передан генподрядчиком заказчику не позднее 30 сентября 2009 года.

В качестве оплаты по договору генподряда ООО "Сфера" перечислило ИП Заворотнему Ю.С. денежные средства в сумме 6 866 035 рублей, что подтверждается платежными поручениями (том 1, л.д. 48-61).

Истец ссылается на то, что в обусловленный срок ответчик объект не сдал, работы не завершил, качество выполненных работ не соответствует обычно предъявляемым требованиям.

С целью установления объема фактически выполненных работ истцом был привлечен эксперт-консультант Тихоненко В. И. Согласно его заключению по исследованию строящегося двухэтажного жилого дома по адресу: переулок Комсомольский, 21, г. Таганрог, от 21.12.2009 сметная стоимость выполненных работ, перечисленных в смете по состоянию на ноябрь 2009 года, составляет 4 868 935 рублей 04 копейки.

Полагая, что со стороны заказчика имеет место переплата по договору, которая является неосновательным обогащением подрядчика, ООО "Сфера" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Считая, что работы не оплачены в полном объеме, предпринимателем заявлен встречный иск о взыскании задолженности за выполненные, но неоплаченные в рамках договора генподряда N 1/3802-08 от 07.02.2008 работы в размере 3 813 933 рубля (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К отношениям сторон подлежат применению нормы параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье пункту 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктами 1 и 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В соответствии с пунктами 4, 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Согласно пункту 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением суда первой инстанции от 10.06.2010 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Новая судебная экспертиза" Лазареву Александру Георгиевичу, Халезину Сергею Валерьевичу, Третьяковой Наталье Валерьевне. На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 1) определить фактический объем выполненных ИП Заворотним Ю.С. работ по объекту - двухэтажный жилой дом с мансардным этажом и офисными помещениями на первом этаже по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, пер. Комсомольский, 21, в рамках сметы к договору генподряда N 1/02-08 от 07.02.2008, утвержденной заказчиком 07.02.2008 по составленным в произвольной форме ИП Заворотним Ю.С. актам выполненных работ за апрель, май, июнь, август, сентябрь, октябрь 2008, сентябрь, октябрь, ноябрь 2009, а также общего журнала по строительству; 2) определить стоимость выполненных ИП Заворотним Ю.С. работ по объекту - двухэтажный жилой дом с мансардным этажом и офисными помещениями на первом этаже по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, пер. Комсомольский, 21, в рамках сметы к договору генподряда N 1/02-08 от 07.02.2008, утвержденной заказчиком 07.02.2008; 3) определить, соответствует ли качество выполненных ИП Заворотним Ю.С. работ в рамках сметы к договору генподряда N 1 /02-08 от 07.02.2008, утвержденной заказчиком 07.02.2008, по объекту -двухэтажный жилой дом с мансардным этажом и офисными помещениями на первом этаже по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, пер. Комсомольский, 21, СНИПам, ГОСТам и обычно предъявляемым требованиям; 4) определить, имеются ли недостатки выполненных работ ИП Заворотним Ю.С. согласно актам выполненных работ за апрель, май, июнь, август, сентябрь, октябрь 2008, сентябрь, октябрь, ноябрь 2009 по объекту -двухэтажный жилой дом с мансардным этажом и офисными помещениями на первом этаже по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, пер. Комсомольский, 21, и при наличии таковых определить стоимость их устранения.

Выводы экспертов содержатся в заключении экспертизы N 02/10 от 16.07.2010 (том 2 л.д. 116-117).

Определением суда от 26.08.2010 была назначена повторная судебная строительно -техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Южный региональный центр экспертизы "АС-Консалтинг" Толстоконеву Александру Владимировичу. На разрешение эксперта поставлены те же вопросы, которые были поставлены перед экспертами ООО "Новая судебная экспертиза" при первоначальном назначении судебной экспертизы.

Выводы эксперта содержатся в заключении экспертизы N 270/10 от 11.10.2010 (том 4 л.д. 21-22).

Оценив указанные заключения экспертов, с учетом возражений представителей сторон, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Экспертное заключение N 02/10 от 16.07.2010 суд не принял в качестве доказательства по делу, поскольку экспертами не даны ответы на все поставленные судом вопросы. Так, не определен фактический объем выполненных ИП Заворотним Ю.С. работ по объекту строительства, вместо этого экспертами перечислены использованные на объекте строительные материалы с указанием их количества или объема. Отсутствие ответа на вопрос об объеме выполненных работ предопределяет недостоверность исчисления их стоимости.

Согласно заключению эксперта N 270/10 от 11.10.2010 фактический объем выполненных ИП Заворотним Ю.С. работ по объекту - "Двухэтажный жилой дом с мансардным этажом и офисными помещениями на первом этаже по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, пер. Комсомольский, 21 " определен согласно ведомости объемов работ N 1 (том 4 л.д.32-34) и на основании акта выполненных работ за апрель 2008 года по разделам N 1 "Подготовительные работы" и N 2 "Устройство временной дороги". Общая стоимость выполненных ИП Заворотним Ю.С. работ на 2009 год составляет 9268734 рубля, на 2010 год - 9 665 700 рублей.

Суд первой инстанции указал, что при определении стоимости выполненных работ необходимо руководствоваться выводами указанного экспертного заключения, поскольку экспертом при его подготовке были использованы все необходимые данные, а именно произведен анализ материалов, представленных заказчиком, анализ учетно-технической документации на выполненные работы, анализ нормативно-технических источников и произведены необходимые исследования; ответы на поставленные судом вопросы изложены четко и однозначно.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктами 6.1 и 6.2 договора генподряда N 1 /02-08 от 07.02.2008 заказчик в течение 30 календарных дней после подписания договора оплачивает генподрядчику сумму аванса, согласованную сторонами; окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком не позднее десяти дней после полного окончания работ, предусмотренных договором.

На основании изложенного, суд пришел к выводу, что оплате подлежат фактически выполненные объемы работ в размере 9 268 734 рубля, определенном экспертом (том 4 л.д. 20). Доводы истца о наличии переплаты не подтверждены.

В отношении встречного искового заявления ИП Заворотнего Ю.С., суд указал, что он подлежит частичному удовлетворению.

Обосновывая размер исковых требований, предприниматель представляет расчет (том 4, л.д. 70), согласно которому сумма иска складывается из стоимости фактически выполненных работ в размере 9 665 700 рублей (согласно заключению эксперта N 270/10 от 11.10.2010 в ценах 2010 года), стоимости плановых накоплений в размере 472728 рублей, стоимости неучтенных в судебной экспертизе работ по устройству входов в подвальные помещения и входу в здание в сумме 29540 рублей за минусом произведенной заказчиком оплаты в размере 6866035 рублей. Указанный расчет скорректирован судом.

Суд первой инстанции принял вывод эксперта в заключении N 270/10 от 11.10.2010 о стоимости выполненных ИП Заворотним Ю.С. работ на 2009 год в размере 9268734 рубля, поскольку оплата должна была быть произведена в 2009 году; кроме того, вопрос об определении стоимости работ в ценах 2010 не был поставлен судом перед экспертом.

Дополнительным соглашением от 17.11.2008 стороны предусмотрели плановые накопления к смете в размере 472 728 рублей, которые подлежали оплате по отдельно выставленному счету.

Между тем, судом отклонен довод ответчика о том, что ему также должны быть оплачены работы на сумму 29 540 рублей, поскольку достоверных доказательств выполнения соответствующих работ ИП Заворотним Ю.С. суду не представлено, факт выполнения указанных работ экспертом не установлен.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что встречный иск подлежит удовлетворению в размере 2 875 427 рублей, в том числе стоимость фактически выполненных работ в размере 9 268 734 рубля (согласно заключению эксперта N 270/10 от 11.10.2010 в ценах 2009 года), стоимость плановых накоплений в размере 472 728 рублей за минусом произведенной заказчиком оплаты в размере 6 866 035 рублей.

В обоснование доводов жалобы истец указал, что суд необоснованно принял во внимание заключение эксперта Толстоконева А.В., поскольку в стоимость работ включен НДС-18%, плательщиками которого стороны не являются, применена "Грандсмета", лицензирование программы не доказано, отсутствуют ответы на все вопросы. Суд необоснованно учел в оплату накладные расходы, не дав трактовку указанному понятию. Суд необоснованно отклонил экспертное заключение эксперта Лазарева.

В целях проверки доводов жалобы, в заседание суда апелляционной инстанции 24.02.2011 г.. были вызваны для дачи пояснений эксперты Лазарев А.Г. и Толстоконев А.В.

Эксперт Лазарев А.Г. пояснил, что объем работ рассчитан им в соответствии с физическими объемами. При проведении экспертизы выполнены обмеры, при определении стоимости работ смету не использовали, поскольку она не соответствует установленным требованиям. В экспертном заключении указана стоимость выполненных работ, стоимость материалов не учтена и не определена, ответы даны в соответствии с поставленными судом вопросами. Стоимость работ определена на основании Единичных расценок. При производстве экспертизы не было представлено ни журнала работ, ни актов скрытых работ в соответствии с нормативами Гостроя, акты формы КС-2 также не представлены.

Эксперт ООО "Южный региональный центр экспертизы "АС-Консалтинг" Толстоконев А. В. пояснил, что им была в самостоятельном порядке составлена смета, поскольку имеющаяся в материалах дела смета работ не отвечает установленным требованиям, одни и те же работы учтены по 2- 3 раза. Объем и стоимость выполненных работ произведены с учетом фактически выполненных и имеющихся на момент обследования работ, за исключением работ по подготовке к работам и по разрытию котлована. При расчете во внимание принимались акты выполненных работ, расчет произведен с НДС по общему правилу, расценки применены ТЭРры с применением программы Грантсмета.

Определением суда апелляционной инстанции от 17.03.2011 г.. по делу назначена дополнительная комиссионная экспертиза, проведение которой поручено Ростовскому Государственному Строительному Университету Министерства образования и науки Российской Федерации, расположенному по адресу: 344022, г. Ростов-на-Дону, ул. Социалистическая, 162, экспертам Евтушенко Александру Ивановичу и Кашиной Ирине Владимировне и ЗАО "Приазовский Центр Смет и Оценки" эксперту Головко Владимиру Елисеевичу.

На разрешение экспертам поставлен вопрос: 1) определить объем и стоимость фактически выполненных ИП Заворотним Ю.С. работ по договору N 1/02-08 от 07.02.2008 на объекте - двухэтажный жилой дом с мансардным этажом и офисными помещениями на первом этаже по адресу: Ростовская область, г.Таганрог, пер. Комсомольский, 21 согласно актам выполненных работ, исходя из утвержденной сторонами сметы, а при отсутствии согласованных расценок исходя из средних рыночных цен.

По окончанию проведения экспертизы суду представлены два отдельных заключения экспертизы, а не комиссионное исследование, ввиду чего оценивается судом в качестве двух экспертных заключений.

В соответствии с выводами экспертов Кашиной и Евтушенко общие затраты на возведение здания, подтвержденные представленными документами и в рамках согласованной сметы, с учетом всех затрат, составили 5 680 120 руб. При этом, указан расход таких материалов как бетон, кирпич керамический полнотелый, кирпич лицевой, раствор цементно-песчанный, блоки бетонные для стен подвала, перемычки сборные железобетонные, перемычки стальные, рубероид, битум, плиты сборные, доска обрезная.

Указано, что работы соответствуют СНиПам и ГОСТам. Указано, что расчет стоимости определяется фактическими затратами подрядчика и рыночной оценкой по сложившимся ценам на аналогичные объекты. При этом, в экспертном заключении отсутствуют какие либо расчеты, ссылки на методики, применяемые расценки, отсутствует привязка выполненных работ к конкретным актам выполненных работ и согласованной сторонами смете.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ экспертное заключение должно отражать также содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценку результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Поскольку экспертное заключение РГСУ не соответствует требованиям указанной нормы, суд апелляционной инстанции считает недопустимым указанное заключение в качестве надлежащего доказательства. Заключение не содержит ответы на поставленные вопросы, не содержит расчет суммы, не содержит ссылки ни на какие методики, ни на первичные бухгалтерские документы сторон.

В заключении ЗАО "Приазовский центр смет и оценки" эксперта ГоловкоВ.Е. сделаны следующие выводы.

Экспертом установлено, что в конструктивном и архитектурном планировочных решениях имеются отличия реально существующего объекта от предусмотренных проектом. Основным отличием являются: увеличение высоты этажей от проектной 1 этажа на 100мм, 2-го на 400мм, 3-го этажа на 400 мм. Мансардный этаж по конструктивным и архитектурно-планировочным решениям соответствует требованиям 3-го этажа, габаритные размеры которого идентичны размерам 2-го этажа. Для придания архитектурной выразительности здания с фасадной стороны выполнено устройство кирпичного фронта, не предусмотренное проектом.

Экспертом указано, что для установления фактического объема выполненных ИП Заворотним Ю.С. работ использованы 2 метода -метод сравнительной единицы по укрупненным показателям стоимости строительства (УПСС), и метод прямого сравнения стоимости фактически выполненных работ согласованным расценкам и средним рыночным ценам.

Укрупненные показатели включают всю номенклатуру затрат, которые предусматриваются действующей методикой определения стоимости строительной продукции на территории РФ МДС 81-35.2004 с учетом непредвиденных работ и затрат. Включены прямые затраты, накладные расходы, прибыль в строительстве в процентах от фонда оплаты труда рабочих. В справочных показателях не учтен налог на добавленную стоимость. Также учтены корректирующие коэффициенты. В соответствии с представленным расчетом, стоимость фактически выполненных работ на спорном объекте , определенная методом сравнительной единицы работ, по состоянию на февраль 2008 г.. составляет без учета стоимости бетона, фундаментных блоков , плит перекрытия 10 169 827 руб.

При определение стоимости фактически выполненных работ методом прямого сравнивания по согласованным расценкам и средним рыночным ценам-2 метод экспертом установлено, что стоимость фактически выполненных работ составляет 12 156 828 руб. При этом, указано, учитывая, что в актах выполненных работ имеются арифметические ошибки, методика определения стоимости работ в помесячных актах не во всех случаях соответствует методике определения стоимости работ, предусмотренной сметой, экспертом определялась общая стоимость фактически выполненных работ по согласованным расценкам и средним рыночным ценам с дальнейшими доначислениями, предусмотренными утвержденной сметой к договору подряда N 1-02-08 от 07.02.2008 г.. и дополнительным соглашением от 17.11.2008 г.. В том числе, в доначисления входит: составление сметы 0,2% от стоимости работ, непредвиденные расходы 5% от стоимости работ, з/плата ИТР 8%, налог по упрощенной системе 6% + з/п 5%), расчетно-кассовое обслуживание, 1,2%, вспомогательные материалы, непредвиденные затраты 5%, транспорт и механизмы 25% от итоговой стоимости основных и вспомогательных материалов, плановые накопления 8%.

При определении фактически выполненного объема работ эксперт учитывал в качестве доказанного объема работ те работы, которые отражены в актах выполненных работ, подписанных обеими сторонами и входят в производственный цикл по фактически установленному объему; работы, включенные в акты выполненных работ и установленные при фактическом осмотре при неподписанных актах в зависимости об установленного объема, а также работы по демонтажу, работы для производства котлована, которые ввиду их скрытого характера не обнаружены, но предусмотрены технологией и включены в обоюдно подписанные акты выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции считает заключение эксперта Головко надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым ст. 83 АПК РФ, специальными нормами.

Экспертом Евтушенко направлены разногласия к экспертизе Головко, также фактически поддерживаемые истцом.

В опровержении указано о неправильном расчете экспертом объема земляных работ, а также о завышенном количестве блоков бетона. Указано, что экспертом за глубину котлована ошибочно принято расстояние от подошвы фундамента до уровня пола первого этажа.

Вызванный в судебное заседание эксперт Головко пояснил, при исследовании подвала жилого дома был сделан и замерен дополнительно шурф (фотография N 4 экспертного заключения л.д. 37 т.8), из которого усматривается действительная глубина котлована, а также использованное количество блоков.

Доводы ответчика, что данный объем работ не является необходимым не обоснован, поскольку указанные работы включены в акты выполненных работ, подписанных сторонами и предусмотренных проектом.

Истец указал, что необоснованно были учтены декоративные элементы, которые экспертом Евтушенко не были обнаружены визуально.

Эксперт пояснил, что декоративными элементами является выкладка орнамента из более светлого кирпича, что предусмотрено проектом, подсчет произведен поштучно, в актах выполненных работ декоративные элементы завышены.

Истцом указано, что не было необходимости в устройстве временных дорог, т.к. северная часть граница участка застройки проходит по красной линии переулка Комсомольский.

Вместе с тем, указанные работы предусмотрены проектом, имеющемся в материалах дела и включены в подписанные акты выполненных работ.

Также ответчик указал, что сравнительный метод применен не корректно, ввиду оценки 1 объекта вместо нескольких.

Эксперт пояснил, что применяется оценка работ, а не объектов.

Истец указал, что эксперт Головко необоснованно составил смету, включив все коэффициенты сторон.

Эксперт пояснил, что использовал коэффициенты при ответе на поставленный судом вопрос определить стоимость работ с учетом составленный между сторонами сметы, а при отсутствии согласованных расценок с учетом рыночных цен.

На возражения истца о том, что необоснованно включены в объемы выполненных работ "устройство монолитного пояса" (графа 3 стр.14 заключения) эксперт пояснил, имелись ввиду работы по устройству монолитных железобетонных участков между плитами перекрытий в соответствии со сметой и проектом.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что истцом не доказаны доводы о завышении предпринимателем объема работ.

Сторонами согласован предмет договора- выполнение по согласованной смете и проектной документацией работ по строительству 2-х этажного жилого дома с мансардным этажом, офисными помещениями на первом этаже по адресу: г. Таганрог, пер. Комсомольский, 21. Стоимость работ по договору согласована сторонами в размере 11 684 100 руб. заказчиком утверждена смета на сумму 11 684 100 руб. В смете стороны определили порядок ценообразования с учетом согласованных коэффициентов.

Стороны увеличили стоимость работ до 15 000 000 руб. дополнительным соглашением от 17.06.2009 г.., указав, что в стоимость входят общестроительные и отделочные работы, внутренние коммуникации всех помещений, а также благоустройство прилегающих территории.

Из материалов дела следует и не оспорено сторонами, что фактически работы по объекту завершены.

Объем выполненных работ установлен как экспертным заключением Торопкова, так и экспертным заключением эксперта Головко.

При этом, суд апелляционной инстанции считает, что экспертом Головко обоснованно учтены работы, которые невозможно установить ввиду их скрытого характера, но предусмотренного проектной документацией и технологией работ и принятые истцом по актам путем их подписания (такие как демонтаж старых конструкций, работы по котловану, по устройству временной дороги для работы).

Работы по производству котлована предусмотрены технологией работ, сметой, подтверждены актами выполненных работ.

Экспертом определено, что для установления фактического объема земляных работ (принятых по актам бесспорно) расчет был произведен расчетно- аналитическим путем, при расчете учитывались требования типовой технологической карты "производство земляных работ по устройству котлованов под фундаменты механизированным способом". Глубина котлована определена по акту выполненных работ с проверкой на месте (путем производства дополнительного шурфа в подвале на глубину). Расчетным путем был установлен объем кирпичной кладки как произведение площади горизонтальной проекции стен и перегородок на их высоту, за исключением объемов проемов (окон и дверей).

Количество фундаментных блоков для стен подвалов определялось исходя из того, что использованы фундаментные блоки 2-х типов и размеров. Количество уложенных фундаментных блоков с учетом подписанных актов составляет 300 шт.

Остальная часть работ определена путем сравнения актов выполненных работ и визуального осмотра.

При определении стоимости работ экспертным заключением Толстоконева использованы минимальные расценки, применены ТЕРры, при определении цены работ предусмотрен НДС.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

В соответствии с. п. 4, 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из ст. 710 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Поскольку стороны согласовали смету к договору, дополнительным соглашением увеличили стоимость работ до 15 000 000 руб., суд апелляционной инстанции считает, что стоимость работ подлежит определению с учетом согласованных сторонами расценками. Указанное произведено экспертом Головко при применении метода прямого сравнивания по согласованным расценкам и средним рыночным ценам. Итоговая стоимость работ при указанном методе составила 12 156 828 руб. с учетом плановых накоплений.

Также экспертом установлено, что стоимость работ, рассчитанная методом сравнительной единицы по УПСС, что также отражает средние рыночные, а не минимальные расценки, составляет 10 169 827 руб. без учета стоимости бетона, фундаментных блоков, плит перекрытия.

При этом, НДС при определении указанной стоимости не учитывается.

Возражения истца относительно результатов экспертного заключения судом не принимаются, поскольку не приведена правовая мотивировка, не представлено доказательств основания не применения согласованных сторонами расценок. Объемы работ фактически подтверждены двумя экспертными заключениями экспертов Головко и Торопкова.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что фактически позиция истца сводится к тому, что подлежат оплате фактически понесенные затраты предпринимателем без учета плановой прибыли, особых условий труда и т.д. Вместе с тем, указанное противоречит условиям заключенного сторонами договора, согласованной стоимости работ.

Судом первой инстанции обоснованно не принято во внимание заключение ООО "Новая судебная экспертиза" Лазарева Александра Георгиевича, поскольку последнее не учитывало стоимость материалов, не содержало ответы на поставленные судом вопросы. Судом апелляционной инстанции не принято заключение экспертов Кашиной и Евтушенко, поскольку не содержит никаких расчетов, объект оценен как стоимость материалов, не учтены фактические объемы работ, согласованные сторонами расценки.

Доводы истца о том, что у суда отсутствовали основании для учета плановых накоплений 8% и не дано понятие указанному термину, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку плановые накопления являются фактически сметной прибылью подрядчика, т.е. гарантированной прибылью, получаемой подрядчиком. Указанный термин предусмотрен специальными нормами, в том числе указан в письме Министерства Архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 10 ноября 1992 г. N БФ-926/12 "Методические рекомендации по определению стоимости строительства и свободных договорных цен на строительную продукцию в условиях развития рыночных отношений".

В соответствии с п. 1.5. указанного письма при всех методах определения стоимости строительства в составе технической документации может использоваться в качестве рекомендуемой сметно-нормативная (нормативно-информационная) база, введенная в действие с 1 января 1991 г. и уточненная в 1992 году с применением новых нормативов накладных расходов, сметной прибыли (плановых накоплений) и прочих затрат, методическое обеспечение для разработки которых выпущено в 1992 году.

Таким образом, сторонами была согласована сметная прибыль.

Кроме того, стоимость работ, определенная сравнительным методом без учета указанного процента составляет 10 169 827 руб. Стоимость работ по методу прямого сравнивания даже без учета указанного процента составляет 11 684 100 руб.

Объект построен в пределах сметной стоимости, в пределах стоимости работ, установленных дополнительным соглашением.

При таких обстоятельствах, с учетом произведенных истцом платежей, последний не доказал, что оплате подлежат работе в меньшей сумме, чем установлено судом первой инстанции -2 875 427 руб. Предприниматель согласен с решением суда, просил его оставить без изменения.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доводы истца о том, что часть работ произведена иной организацией обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку судом установлено, что истцом не представлено доказательств приема-передачи работ и их оплаты.

В обоснование жалобы ООО "Сфера" указывает на то, что ИП Заворотнему Ю.С. были переданы материалы на 3 000 000 рублей, между тем относимых и допустимых доказательств этому в ходе судебного разбирательства истцом не представлено. При этом пунктом 1.2 договора генподряда предусмотрено, что работы выполняются из материала генподрядчика, собственными силами и/или силами привлеченных субподрядных организаций.

В суде апелляционной инстанции истец заявил ходатайство об истребовании у предпринимателя первичных документов на покупку материалов, а также пояснил, что экспертизой подтверждено использование материалов, принадлежащих обществу.

Данное ходатайство судом отклонено, как необоснованное. Факт передачи материалов по количеству, стоимости истцу подрядчику (уполномоченному лицу) должен быть подтвержден первичными документами- товарной накладной, доверенностью на получение товара.

Надлежащих и допустимых доказательств передачи материалов по количеству и виду, стоимости истцом не представлено. Договором предусмотрено использование подрядчиком своих материалов.

Довод ООО "Сфера" о незаключенности договора генподряда ввиду несогласованности в нем существенного условия о начальном сроке выполнения работ судом также не принимается, поскольку требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. В данном случае в процессе исполнения договора у подрядчика не возникало сомнения в определении срока начала производства работ, работы были начаты, выполнялись генподрядчиком и принимались ООО "Сфера", вследствие чего договор не может быть признан незаключенным. Работы выполнены, фактически договор между сторонами исполнен.

В обоснование жалобы заявитель указал, что дело подлежит прекращению производством по встречному иску.

Данные доводы были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 01.07.2009 по деду N А53-4192/09 по иску ИП Заворотнего Ю.С. к ООО "Сфера" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору N 1/02-08 от 07.02.2008 и неустойки производство по делу было прекращено в связи с отказом истца от иска. Между тем, из представленного в материалы дела текста искового заявления по делу N А53 -4192/09 следует, что истцом взыскивалась задолженность за работы, выполненные в 2008 году, в то время как предметом встречного иска в рамках настоящего спора является задолженность за 2009 год. Кроме того, после указанного обращения в суд стороны подписали дополнительное соглашение на сумму 15 000 000 руб., что подтверждает отношения сторон, и фактически новые основания требований.

ИП Заворотним Ю.С. в суде первой инстанции заявлено о взыскании с ООО "Сфера" расходов на оплату услуг представителя в сумме 40 000 рублей.

Согласно статье 106 Кодекса к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Порядок распределения судебных расходов установлен статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с указанной статьей расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются с другой стороны в разумных пределах. Разумность судебных расходов определяется исходя из особенностей дела, произведенной оплаты услуг адвоката или представителя, принимавшего участие в деле, и других расчетов.

Кроме того, согласно статье 110 Кодекса право на возмещение судебных расходов возникает при условии фактически понесенных стороной затрат, получателем которых является лицо (организация), оказывающее юридические услуги.

В подтверждение понесенных расходов заявителем представлен договор N 28 -ЮР оказания юридических услуг от 29.03.2010, заключенный между ИП Заворотним Ю.С. и НП "Твое право", и расходный кассовый ордер N 201 от 06.04.2010 на сумму 40 000 рублей.

Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 20 Информационного письма от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса РФ" рекомендовал арбитражным судам исходить из того, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

В соответствии с выпиской из протокола N 1 заседания Совета Адвокатской палаты Ростовской области от 30.01.2009 при определении размера гонорара при заключении адвокатами соглашений на оказание юридической помощи по различной категории дел на 2009 год рекомендовано руководствоваться следующими ставками: п. 1.3 составление исковых заявлений, жалоб, ходатайств, иных документов правового характера от 1000 рублей; при необходимости истребования документов и ознакомления с дополнительными доказательствами от 1500 рублей; п. 2.2 участие в качестве представителя доверителя в арбитражных судах и иных органах разрешения конфликтов от 15000 рублей или не менее 4000 рублей за каждый день работы.

Оценив объем и сложность фактически выполненной представителем ИП Заворотнего Ю.С. работы, а также характер спорных правоотношений, учитывая продолжительность рассмотрения и категорию сложности дела, сложившуюся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов, суд первой инстанции пришел к обоснованному к выводу о том, что заявленная сумма 40 000 рублей является разумным пределом понесенных заявителем судебных расходов на оплату услуг представителя.

С учетом правил ст. 110 АПК РФ о распределении судебных расходов на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, с общества в пользу предпринимателя обоснованно взыскано судом 30 160 рублей расходов на представителя.

Иных доводов жалобы не заявлено.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что податель жалобы не представил доказательств, подтверждающих доводы о наличии оснований для отмены оспариваемого решения.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по жалобе, а также по судебной экспертизе, в том числе, понесенные предпринимателем в размере 30 000 руб. возлагаются на заявителя.

В суде апелляционной инстанции предпринимателем заявлено ходатайство о взыскании судебных расходов на представителя в сумме 25 000 руб., представлен договор N 67-Юр от 11.01.2011 г.. квитанция к приходному кассовому ордеру N 2 на сумму 25 000 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявление подлежит удовлетворению в заявленном размере в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

При этом, судом апелляционной инстанции учтена сложность дела, количество судебных заседаний в суде апелляционной инстанции, работа по представлению отзывов с учетом проведенной по делу экспертизы, действующие расценки на представление интересов в Ростовской области.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.12.2010 г.. по делу N А53-3801/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Сфера" в пользу индивидуального предпринимателя Заворотнего Юрия Сергеевича 30 000 руб.-расходы по экспертизе, 25 000 руб.-расходы на представителя.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев