Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2011 г. N 04АП-2886/11

г. Чита

24 августа 2011 г.

Дело N А10-1350/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Никифорюк Е.О., Рылова Д.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сюхунбин Е.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 июня 2011 года по делу N А10-1350/2011 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Угольный разрез" (ОГРН 1080318000663, ИНН 0318015873) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании незаконным и отмене постановления от 15 апреля 2011 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 02-04/11-2011

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Общества с ограниченной ответственностью "Бичурское ЖКХ" (ОГРН 1080306000059, ИНН 0303007492)

(суд первой инстанции: Пунцукова А.Т.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от ООО "Угольный разрез": не было (извещено);

от УФАС по Республике Бурятия: Владимирова Оюна Гунгаевна, ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы, доверенность от 17 июня 2011 года N 01-45/2109;

от ООО "Бичурское ЖКХ": не было (извещено)

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Угольный разрез" (далее - ООО "Угольный разрез", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Республике Бурятия (далее - УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 15 апреля 2011 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 02-04/11-2011.

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 23 мая 2011 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Бичурское ЖКХ" (далее - ООО "Бичурское ЖКХ").

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 июня 2011 года заявленные требования удовлетворены, оспариваемое постановление антимонопольного органа признано незаконным и отменено полностью. Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом получения ООО "Угольный разрез" прибыли, существенно более высокой, чем это может быть в условиях конкуренции или в иных сопоставимых условиях, в связи с установлением различной цены на уголь для бюджетных учреждений Бичурского и Кяхтинского районов и иных организаций, и, как следствие, недоказанности факта неисполнения Обществом предписания УФАС от 12 октября 2010 года N 02-06/3327.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на отсутствие оценки судом доводов УФАС о том, что установление различной цены угля и нормы рентабельности ООО "Угольный разрез" для муниципальных учреждений Бичурского, Кяхтинского районов и прочих потребителей с 1 января по 1 мая 2011 года согласно приказу от 11 января 2011 года N 004 "Об утверждении цены на уголь" напрямую свидетельствует о невыполнении предписания от 12 октября 2010 года N 02-06/3327 (в части осуществления поставок на условиях, не допускающих получение прибыли существенно более высокой, чем это может быть в условиях конкуренции или в иных сопоставимых условиях).

УФАС считает необоснованным и вывод суда первой инстанции о том, что цена угля для муниципальных учреждений Бичурского и Кяхтинского районов рассчитана за счет снижения рентабельности деятельности Общества с целью оказания социальной поддержки этим районам. Заявитель апелляционной жалобы также не согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии доказательств нарушения части 2.3 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) относительно хозяйствующих субъектов, принадлежащих к группе лиц ООО "Угольный разрез", поскольку в настоящем деле имело место обращение именно данного Общества.

ООО "Бичурское ЖКХ" в отзыве от 2 августа 2011 года N 37 на апелляционную жалобу указало на несогласие с выводами суда первой инстанции, просило его отменить.

ООО "Угольный разрез" письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

О месте и времени судебного заседания ООО "Угольный разрез" и ООО "Бичурское ЖКХ" извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями N N 67200039872677, 67200039872653, 67200039872684, 67200039872691, а также отчетом о публикации 15 июля 2011 года на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет" определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако своих представителей для участия в судебном заседании не направили.

На основании части 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя антимонопольного органа, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, основным видом деятельности ООО "Угольный разрез" является добыча бурого угля открытым способом, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 31 марта 2011 года (л.д. 13).

1 июня 2010 года между Администрацией Муниципального образования "Кяхтинский район" Республики Бурятия и ООО "Угольный разрез" заключено Соглашение N 1 о социально-экономическом сотрудничестве в 2010-2011 годах, по условиям которого стороны в пределах установленных полномочий и компетенции осуществляют взаимодействие по вопросам реализации Программы социально-экономического развития Республики Бурятия на 2008-2010 годы и на период до 2017 года, разработки и реализации региональных программ (л.д. 26-27).

1 сентября 2010 года между Администрацией Муниципального образования "Бичурский район" Республики Бурятия и ООО "Угольный разрез" заключено аналогичное соглашение N 71-10 о социально-экономическом сотрудничестве в 2010-2011 годах (л.д. 28-29).

Решением от 12 октября 2010 года N 02-06/3328 УФАС удовлетворило ходатайство ООО "Угольный разрез" о приобретении 100% доли в уставном капитале ООО "Разрез Окино-Ключевский" и одновременно выдало предписание от 12 октября 2010 года N 02-06/3327 (л.д. 47).

Указанным предписанием (л.д. 45-46) ООО "Угольный разрез" предписано осуществлять действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно:

1. при наличии обращений о поставке (реализации) бурого угля Окино-Ключевского месторождения осуществлять поставку (реализацию) продукции на условиях, не допускающих неравного положения третьих лиц с хозяйствующими субъектами, принадлежащими к группе лиц ООО "Угольный разрез", и (или) компенсации группой лиц ООО "Угольный разрез" за счет третьих лиц необоснованных затрат или получение прибыли существенно более высокой, чем это может быть в условиях конкуренции или в иных сопоставимых условиях;

2. не допускать необоснованных отказов в поставке (реализации) бурого угля Окино-Ключевского месторождения при наличии возможности производства и поставки товара.

Генеральным директором ООО "Угольный разрез" утверждены расчет отпускной цены на бурый уголь Окино-Ключевского месторождения для муниципальных организаций Бичурского и Кяхтинского районов на отопительный сезон 2010-2011 годов, согласно которому цена угля составила 833,33 руб. (с учетом налога на добавленную стоимость) за 1 тонну, с рентабельностью 11% (л.д. 30), и расчет отпускной цены на бурый уголь Окино-Ключевского месторождения для сторонних организаций на отопительный сезон 2010-2011 годов, согласно которому цена составила 900 руб. (с учетом налога на добавленную стоимость) за 1 тонну, рентабельность - 20% (л.д. 31).

Приказом Общества от 11 января 2011 года N 004 "Об утверждении цены на уголь" на период отопительного сезона 2010-2011 годов утверждена цена на реализацию угля для муниципальных учреждений Бичурского и Кяхтинского районов в размере 833 рублей 33 копеек за тонну (с учетом налога на добавленную стоимость), для прочих потребителей - 900 рублей за тонну (с учетом налога на добавленную стоимость) (л.д. 34).

20 января 2011 года между ООО "Бичурское ЖКХ" (покупатель) и ООО "Угольный разрез" (поставщик) заключен договор поставки, в соответствии с пунктом 1.3 которого поставщик обязуется поставить уголь на условиях договора, а покупатель принять в установленном порядке уголь, оплатить его по согласованной сторонами цене (л.д. 35-36).

Согласно приложению N 1 к договору от 20 января 2011 года количество поставляемого угля - 1 710 тонн, цена - 900 рублей за тонну, включая налог на добавленную стоимость (л.д. 37).

9 февраля 2011 года ООО "Бичурское ЖКХ" обратилось в УФАС с заявлением, в котором указало на поставку о ООО "Угольный разрез" угля по разным ценам, так для бюджетных организаций цена по договору составляет 833 рублей 33 копейки, для хозрасчетных предприятий цена составляет 900 рублей. При этом ООО "Бичурское ЖКХ" в тариф на передачу тепловой энергии заложена цена угля на 2011 год в размере 89 рубля 40 копеек (л.д. 38).

По факту установления различных цен для покупателей угля 18 марта 2011 года в отношении Общества составлен протокол N 02-04/11-2011 об административном правонарушении (л.д. 50-53).

Постановлением от 15 апреля 2011 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 02-04/11-2011 ООО "Угольный разрез" привлечено к административной ответственности по части 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 рублей (л.д. 4-7).

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого постановления, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 33 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган вправе принять решение об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, указанных в статьях 28 и 29 Закона о защите конкуренции, и одновременной выдаче заявителю предписания, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 23 этого Закона, об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления им заявленных в ходатайстве сделок, иных действий.

Решение об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия и об одновременной выдаче предписания принимается антимонопольным органом в случае, если заявленные в этом ходатайстве сделка, иное действие приведут или могут привести к ограничению конкуренции (часть 7 статьи 33 Закона о защите конкуренции).

В силу статьи 36 Закона о защите конкуренции предписание об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, является обязательным для исполнения.

Административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам (работам, услугам) или выданного при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции установлена частью 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ.

Таким образом, объективную сторону рассматриваемого административного правонарушения образует, в том числе, невыполнение выданного при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией законного предписания территориального антимонопольного органа о совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Из материалов дела следует, что основанием для привлечения Общества к административной ответственности послужило невыполнение им предписания УФАС от 12 октября 2010 года N 02-06/3327, в соответствии с которым Обществу предписано осуществлять действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно:

- при наличии обращений о поставке (реализации) бурого угля Окино-Ключевского месторождения осуществлять поставку (реализацию) продукции на условиях, не допускающих неравного положения третьих лиц с хозяйствующими субъектами, принадлежащими к группе лиц ООО "Угольный разрез", и (или) компенсации группой лиц ООО "Угольный разрез" за счет третьих лиц необоснованных затрат или получение прибыли существенно более высокой, чем это может быть в условиях конкуренции или в иных сопоставимых условиях;

- не допускать необоснованных отказов в поставке (реализации) бурого угля Окино-Ключевского месторождения при наличии возможности производства и поставки товара.

В связи с этим суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья этого Кодекса, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение.

В силу пунктов 4 и 6 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также мотивированное решение по делу.

Однако в нарушение приведенных норм КоАП РФ ни в протоколе об административном правонарушении, ни в оспариваемом постановлении не указано, какие именно требования предписания от 12 октября 2010 года N 02-06/3327 были нарушены ООО "Угольный разрез".

В данных документах содержится лишь описание фактических обстоятельств, связанных с установлением Обществом различных цен на бурый уголь для муниципальных учреждений Бичурского и Кяхтинского районов (833,33 руб. за тонну) и прочих потребителей (900 рублей за тонну), образующейся от этого рентабельности (11% и 20% соответственно), а также имеется указание на то, что Обществом неисполняется предписание об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции (без какой-либо конкретизации того, какое требование предписания нарушено).

При описании объективной стороны вменяемого Обществу административного правонарушения антимонопольный орган ограничился лишь общим указанием на то, что она состоит в "невыполнении выданного при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией предписания Бурятского УФАС России о совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, и как следствие ущемление интересов заявителя, свидетельствует о наличии причинно-следственной связи между совершенным противоправным действием и наступившим вредом" (оборот л.д. 5).

Таким образом, ни в протоколе об административном правонарушении, ни в оспариваемом постановлении не описано событие и объективная сторона вменяемого Обществу административного правонарушения, что само по себе свидетельствует о незаконности привлечения ООО "Угольный разрез" к административной ответственности.

О том, что Обществу вменяется в вину неисполнение требования предписания о том, что при наличии обращений о поставке (реализации) бурого угля Окино-Ключевского месторождения Общество должно осуществлять поставку (реализацию) продукции на условиях, не допускающих получение прибыли существенно более высокой, чем это может быть в условиях конкуренции или в иных сопоставимых условиях, пояснила суду первой инстанции лишь представитель УФАС Владимирова О.Г.

Однако в силу пункта 2 части 2 статьи 23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2.1-2.6 статьи 19.5 КоАП РФ, от имени территориальных органов ФАС России могут только руководители этих органов и их заместители.

Следовательно, только данные должностные лица (к коим Владимирова О.Г. не относится) вправе давать квалификацию тем или иным действиям лица, привлекаемого к административной ответственности.

Поскольку в оспариваемом постановлении, которое вынесено руководителем УФАС Потаповой Е.И., не указано, в чем именно выразилось неисполнение предписания от 12 октября 2010 года N 02-06/3327, то иное должностное лицо антимонопольного органа не вправе давать собственную квалификацию действиям ООО "Угольный разрез", (если допустить обратное, то это приведет, по сути, к произвольному дополнению или изменению постановления о назначении административного наказания неуполномоченным должностным лицом, что противоречит требованиям КоАП РФ).

При этом суд первой инстанции, рассмотрев приведенный довод представителя УФАС Владимировой О.Г., обоснованно указал, что ни в протоколе об административном правонарушении, ни в постановлении о назначении административного наказания отсутствуют сведения (со ссылками на соответствующие доказательства) о получении ООО "Угольный разрез" прибыли существенно более высокой, чем это может быть в условиях конкуренции или иных сопоставимых условиях, в связи с установление различных цен на бурый уголь для бюджетных учреждений и иных организаций.

Напротив, цена угля для бюджетных учреждений Кяхтинского и Бичурского районов рассчитана за счет снижения рентабельности деятельности Общества с целью оказания социальной поддержки жителям этих районов, что опровергает позицию антимонопольного органа о получении Обществом прибыли существенно более высокой, чем это может быть в условиях конкуренции или иных сопоставимых условиях.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства применительно к фактическим обстоятельствам настоящего дела суд первой инстанции, принимая во внимание положения статьи 1.5 КоАП РФ, пришел к правильному выводу о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2.3 статьи 19.5 КоАП РФ.

С учетом изложенного у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 июня 2011 года по делу N А10-1350/2011, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 июня 2011 года по делу N А10-1350/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.О. Никифорюк Д.Н. Рылов