Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2011 г. N 18АП-6919/11

г. Челябинск

22 августа 2011 г.

Дело N А07-2249/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2011 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Толкунова В.М.,

судей Дмитриевой Н.Н., Кузнецова Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Урал Лото" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.05.2011 по делу N А07-2249/2011 (судья Крылова И.Н.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Урал Лото" - Яковлева С.А. (доверенность от 16.06.2011);

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 40 по Республике Башкортостан - Рафиков А.З. (доверенность от 12.01.2011 N 15-08/3).

Общество с ограниченной ответственностью "Урал Лото" (далее - заявитель, ООО "Урал Лото", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 40 по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 09.12.2010 N 22503 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Определением суда от 04.03.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство финансов Республики Башкортостан (далее - третье лицо, Минфин РБ) (т.1, л.д.134).

Решением суда от 13.05.2011 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО "Урал Лото" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

По мнению подателя апелляционной жалобы, судом при разрешении спора дано неправильное истолкование положений подпункта 8.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), поскольку суд ошибочно полагает, что данная норма относится только к проведению государственных лотерей.

Кроме того, заявитель считает, что судом не учтена норма пункта 3 статьи 6 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях, Закон), исходя из которой применительно к рассматриваемой ситуации сообщение Комиссии Республики Башкортостан по рынку ценных бумаг (далее - Комиссия) в адрес общества об отсутствии возражений против проведения лотерей и явилось предусмотренным Законом уведомлением общества о принятии уполномоченным органом соответствующего решения.

Заявитель также считает, что позиция налогового органа и суда в том, что рассматриваемая льгота, по сути, предоставляется только при проведении лотереи государством, противоречит принципам равенства форм собственности и недопустимости установления налоговых льгот в зависимости от формы собственности (статья 8 Конституции Российской Федерации, статья 3 НК РФ).

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возразил против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

По мнению налогового органа, правовые основания для освобождения от уплаты заявителем налога на добавленную стоимость (далее - НДС) отсутствуют, нельзя согласиться с доводом заявителя о тождественности решения уполномоченного органа исполнительной власти о проведении лотереи и разрешения Комиссии, на основании которого вносится запись в государственный реестр региональных лотерей, поскольку Комиссия не принимала решения о проведении спорных лотерей и не могла принимать такого решения ввиду отсутствия на это полномочий.

Как считает инспекция, в соответствии с подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению НДС (в части региональных лотерей) проведение только государственных лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, организатором которых является орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации. Проведение иных видов лотерей (на основании разрешения на проведение региональной негосударственной лотереи), включая лотерею, организатором которой является коммерческая организация, подлежит налогообложению НДС в общеустановленном порядке по налоговой ставке 18 процентов.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, мотивированный письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило. С учетом мнения представителей сторон дело в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрено в отсутствие представителей третьего лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителей сторон, находит апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению.

Как установлено судом и следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации общества по НДС за 2 квартал 2010 г.., о чем составлен акт от 01.11.2010 N 45289 (т.1, л.д.41-43).

По результатам рассмотрения данного акта с учетом возражений налогоплательщика (т.1, л.д.44-47) инспекцией вынесено решение от 09.12.2010 N 22503 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым предложено уплатить недоимку по НДС в размере 14 060 696 руб. (т.1, л.д.26-31).

Основанием для начисления указанной суммы налога явился вывод проверяющих о необоснованном занижении налогоплательщиком налогооблагаемой базы на сумму реализации в размере 78 114 980 руб. по операциям по проведению лотерей.

Налогоплательщик воспользовался льготой, предусмотренной подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, по освобождению от налогообложения НДС операций по проведению на территории Республики Башкортостан негосударственной региональной бестиражной лотереи "Счастливые сердца" и негосударственной региональной тиражной лотереи "Лото 6 из 40". Налоговый орган исходил из того, что рассматриваемая налоговая льгота не распространяется на налогоплательщика, отметив непредставление им решения уполномоченного органа исполнительной власти Республики Башкортостан, предусмотренного подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

При этом начисление пени и привлечение к налоговой ответственности не произведено в результате применения инспекцией положений пункта 8 статьи 75, подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ.

Из вводной части решения следует факт рассмотрения материалов проверки с участием представителя налогоплательщика. Доводов о нарушении процедур рассмотрения материалов проверки с позиции пункта 14 статьи 101 НК РФ заявитель не приводит.

Не согласившись с решением инспекции по существу вменяемых налоговых претензий, налогоплательщик обжаловал его в административном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 09.02.2011 N 60/16 жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено (т.1, л.д.33-35).

Воспользовавшись правом на судебную защиту, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, исходил из того, что общество необоснованно воспользовалось льготой, предусмотренной подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, при совершении спорных операций, поскольку рассматриваемая льгота распространяется только на те лотереи, которые проводятся по решению уполномоченного органа исполнительной власти, в рассматриваемой ситуации решения о проведении лотерей такой уполномоченный орган не принимал, в то время как разрешительный характер проведения лотерей для субъектов предпринимательской деятельности, каковым является заявитель, регламентирован пунктом 3 статьи 6 Закона.

Однако судом не учтено следующее.

В соответствии с подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) НДС на территории Российской Федерации операции по проведению лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов.

Нормами статьи 2 Закона о лотереях предусмотрены следующие понятия:

организатор лотереи - Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации и получившее в соответствии с настоящим Федеральным законом право на проведение лотереи юридическое лицо;

организация лотереи - осуществление мероприятий, связанных с получением права на проведение лотереи;

проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона лотереи, проводимые на территории Российской Федерации, разделены на виды, определяемые в зависимости от способа проведения лотереи, способа формирования призового фонда лотереи, территории проведения лотереи, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона в зависимости от организатора лотереи производится подразделение на государственные и негосударственные лотереи.

Государственная лотерея - лотерея, организатором которой является Российская Федерация или субъект Российской Федерации. От имени субъекта Российской Федерации организатором государственной лотереи, проводимой на территории одного субъекта Российской Федерации, может быть только уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Организатором негосударственной лотереи может быть муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющее место нахождения в Российской Федерации юридическое лицо.

Порядок организации (то есть осуществления мероприятий, связанных с получением права на проведение лотереи - согласно понятию, содержащемуся в статье 2 Закона) негосударственной лотереи (за исключением муниципальной и стимулирующей лотереи) установлен статьей 6 Закона.

В силу пункта 1 статьи 6 Закона разрешение на проведение лотереи выдается заявителю федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления по итогам рассмотрения вопроса о выдаче заявителю указанного разрешения. Рассмотрение вопроса о выдаче заявителю разрешения осуществляется в течение двух месяцев со дня подачи заявления о предоставлении указанного разрешения.

Нормами пункта 3 статьи 6 Закона предусмотрено, что рассмотрение вопроса о выдаче заявителю разрешения на проведение лотереи завершается принятием решения о выдаче разрешения на проведение лотереи или об отказе в выдаче такого разрешения, которое может быть обжаловано в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. При этом уполномоченные органы обязаны не позднее чем через три дня со дня принятия соответствующего решения направить заявителю уведомление о выдаче разрешения на проведение лотереи или об отказе в выдаче такого разрешения.

Согласно пункту 8 статьи 6 Закона положения данной статьи не распространяются на: 1) государственные лотереи; 2) муниципальные лотереи, организатором которых является уполномоченный орган местного самоуправления; 3) стимулирующие лотереи.

Таким образом, в соответствии с нормами статьи 6 Закона негосударственные лотереи (за исключением муниципальной и стимулирующей лотереи) проводятся по решению уполномоченного органа исполнительной власти, вследствие чего операции по проведению таких лотерей не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации в силу нормы подпункта 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

При истолковании приведенных выше норм права налоговым органом и судом первой инстанции не учтено, что льгота, предусмотренная подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, ориентирована не на организатора лотереи, а на способ получения разрешения на ее организацию и проведение.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона регулирование отношений, возникающих в области организации региональных лотерей и их проведения, осуществляется уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого предполагается проведение региональных лотерей, в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 2 статьи 5 Закона при выдаче разрешения на проведение региональной лотереи уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации каждой такой лотерее присваивается государственный регистрационный номер, который вносится в государственный реестр региональных лотерей.

Налоговый орган указывает, что разрешение на проведение региональной негосударственной лотереи представляет собой согласие исполнительного органа на проведение лотереи.

Материалами налоговой проверки и судом установлено, что ООО "Урал Лото" выступает организатором и проводит на территории Республики Башкортостан лотереи "Счастливые сердца" и "Лото 6 из 40".

Данные лотереи внесены Комиссией в государственный реестр региональных лотерей в Республике Башкортостан:

1) негосударственная региональная бестиражная лотерея "Счастливые сердца" за государственным регистрационным номером N Н302Б/66 сроком проведения с 01.12.2008 по 31.12.2011, территория проведения - Республика Башкортостан;

2) негосударственная региональная тиражная лотерея "Лото 6 из 40" за государственным регистрационным номером N Н302Т/70 сроком проведения с 01.06.2009 по 01.06.2014, территория проведения - Республика Башкортостан (т.1, л.д.54, 62).

Для подтверждения налоговой льготы налогоплательщиком представлены письма Комиссии от 25.11.2008 N 36-614/01, от 30.01.2009 N 40-40/01, в которых последняя сообщает о рассмотрении комплекта документов, представленных обществом для получения разрешения на проведение на территории Республики Башкортостан названных негосударственных региональных лотерей, и не возражает против их проведения (т.1, л.д.53, 61).

На указанный момент постановлением Правительства Республики Башкортостан от 25.08.2004 N 158 "Об уполномоченном органе исполнительной власти Республики Башкортостан по государственному регулированию отношений, возникающих в области организации региональных лотерей и их проведения на территории Республики Башкортостан" на Комиссию были возложены функции по выдаче разрешений на проведение региональных лотерей, по ведению государственного реестра региональных лотерей и контролю за проведением региональных лотерей.

В письме Министерства финансов Российской Федерации от 15.03.2010 N 03-07-07/07 в адрес ООО "Урал Лото" указано, что от налогообложения НДС освобождается проведение юридическими лицами региональных негосударственных лотерей при наличии соответствующего разрешения, решение о выдаче которого принято в порядке, установленном статьей 6 Закона о лотереях.

В письме Министерства финансов Российской Федерации от 09.04.2008 N 03-07-07/39 по вопросу применения освобождения от налогообложения НДС при проведении негосударственной лотереи высказана позиция, что исключений в отношении негосударственных лотерей НК РФ не установлено.

Из содержания приведенных выше писем Комиссии от 25.11.2008 N 36-614/01, от 30.01.2009 N 40-40/01 прямо следует их направление по результатам рассмотрения комплекта документов для получения разрешения на проведение лотерей.

В отзыве на заявление Минфин РБ указал, что ООО "Урал Лото" в уполномоченном органе были получены разрешения на проведение названных выше лотерей. Выдача каких-либо других разрешений в рамках Закона о лотереях уполномоченным органом не производится. Форма разрешения на проведение лотереи Законом о лотереях не установлена (т.1, л.д.142-144).

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает, что вывод суда первой инстанции о правомерности доначисления налоговым органом оспариваемых налоговых платежей основан на неверном истолковании подпункта 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ и статьи 6 Закона о лотереях, что привело к принятию неправильного решения по существу спора и влечет его отмену с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования, поскольку оспариваемое решение налогового органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 2 статьи 201, часть 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В своих выводах апелляционный суд принимает во внимание постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11.08.2011 по делу N А07-19656/2010, в котором рассматривался аналогичный вопрос по применению ООО "Урал Лото" спорной налоговой льготы по НДС за предыдущие налоговые периоды.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционную жалобу заявителя следует удовлетворить, решение суда - отменить с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке возмещения судебных расходов заявителя по уплате государственной пошлины в его пользу с инспекции следует взыскать 5 000 руб. (2 000 руб. по заявлению, 2 000 руб. по принятым судом обеспечительным мерам, 1 000 руб. по апелляционной жалобе).

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Урал Лото" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.05.2011 по делу N А07-2249/2011 отменить.

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Урал Лото" требования удовлетворить.

Признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 40 по Республике Башкортостан от 09.12.2010 N 22503 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью "Урал Лото", недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 40 по Республике Башкортостан в пользу общества с ограниченной ответственностью "Урал Лото" 5 000 руб. - в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по первой инстанции и апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Председательствующий судья

В.М. Толкунов

Судьи

Н.Н. Дмитриева Ю.А. Кузнецов