Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2011 г. N 15АП-7136/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-3685/2011

18 августа 2011 г.

15АП-7136/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей Л.А. Захаровой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ГУВД по РО: Ахумов Амир Станиславович, удостоверение, по доверенности от 28.01.2011 N 11,

от предпринимателя Тавакаляна А.К.: не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тавакаляна Армена Коляевича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.06.2011 по делу N А53-3685/2011,

принятое судьей Гришко С.В.

по заявлению Главного управления внутренних дел по Ростовской области

о привлечении индивидуального предпринимателя Тавакаляна Армена Коляевича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Главное управление внутренних дела по Ростовской области (далее - ГУВД по РО) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Тавакаляна Армена Коляевича (далее - предприниматель Тавакалян А.К.) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 02.06.2011 заявленные требования удовлетворены. Суд привлек предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 4000 рублей.

Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждается совершение предпринимателем административного правонарушения в виде осуществления деятельности по организации азартных игр без специального разрешения.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе предприниматель просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что материалами дела не подтверждается совершение предпринимателем правонарушения; предприниматель осуществляет деятельность на основании субагентского договора.

В судебное заседание не явились представители предпринимателя Тавакаляна А.К., извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Судебная корреспонденция, направленная по месту проживания, а также по месту осуществления деятельности предпринимателя Тавакаляна А.К., возвращена органом почтовой связи в суд с отметками соответственно "истек срок хранения" и "выбытие адресата". С учетом изложенного, на основании п.п. 2, 3 части 4 статьи 123 АПК РФ, предприниматель считается извещенным надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Кроме того, представитель предпринимателя присутствовал при вынесении решения судом первой инстанции, при этом предприниматель является заявителем апелляционной жалобы, что также свидетельствует о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в силу пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 12 от 17.02.2011 с учетом того, что 07.07.2011 на официальном сайте ВАС РФ в сети Интернет по адресу www.arbitr.ru было опубликовано определение апелляционной инстанции от 06.07.2011 о принятии к производству апелляционной жалобы предпринимателя Тавакаляна А.К.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие предпринимателя Тавакаляна А.К.

Представитель ГУВД по РО в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя предпринимателя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 05.03.2011 старшим инспектором и старшим лейтенантом ЦБПСПР и ИАЗ ГУВД по РО проведена проверка соблюдения индивидуальным предпринимателем Тавакаляном А.К. требований Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" при осуществлении деятельности в принадлежащем предпринимателю интернет-клубе.

В ходе проверки составлен протокол осмотра от 05.03.2011, согласно которому в принадлежащем предпринимателю Тавакаляну А.К. интернет-клубе, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Батуринская, _, установлены девятнадцать информационных киосков, выполненных в металлических корпусах, в которых находятся монитор и системный блок. На мониторах, находящихся в рабочем состоянии и подключенных к электропитанию выведена информация: ссылки на сайты "Global Slots", сайт президента РФ, сайты мобильных операторов и сайты социальных сетей. Также возле входа в помещение установлен платежный терминал, оборудованный купюрообменником для приема и выдачи денежных средств.

Осмотр осуществлен с участием предпринимателя.

Согласно объяснениям предпринимателя Тавакаляна А.К., предприниматель осуществляет деятельность в интернет-клубе на основании субагентских договоров N 03/11 от 24.11.2010,N 06/11 от 24.11.2010; в рамках исполнения договоров осуществляется прием денежных средств от клиентов и зачисление их через платежный терминал на электронный счет клиента, после чего клиент получает GPM-код - виртуальный эквивалент внесенной денежной суммы, которую использует по своему усмотрению на любой из сервисов, предоставляемых платежной системой.

По результатам проверки старшим инспектором ЦБПСПР и ИАЗ ГУВД по РО в отношении предпринимателя Тавакаляна А.К. составлен протокол об административном правонарушении по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В протоколе указано, что предприниматель Тавакалян А.К. в арендуемом помещении осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр путем доступа через сеть "Интернет" с помощью компьютерного оборудования, не имея на это специального разрешения, что является нарушением ст. 16 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006.

Протокол составлен с участием предпринимателя Тавакаляна А.К., указавшего в объяснениях на свое несогласие с протоколом.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ ГУВД по Ростовской области обратилось в арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении предпринимателя Тавакаляна А.К. к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Частью 6 статьи 205 АПК РФ определено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Статьей 4 Закона N 244-ФЗ определены следующие понятия:

азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Пунктом 8 статьи 4 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений;

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона N 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах;

В соответствии с пунктами 1-3 статьи 13 Закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Согласно ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем:

выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах;

выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах

Статьей 6 Закона N 244-ФЗ установлено, что организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Из приведенных норм закона следует, что вся осуществляемая в Российской Федерации деятельность по организации и проведению азартных игр подлежит государственному регулированию и может осуществляться только при наличии у субъекта данной деятельности специального разрешения, дающего право на организацию и проведение азартных игр в специально созданных игорных зонах, либо при наличии лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон.

Из материалов дела об административном правонарушении, в том числе протокола осмотра, объяснений предпринимателя, протокола об административном правонарушении, следует, что в принадлежащем предпринимателю Тавакаляну А.К. интернет-клубе по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Батуринская, _, осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр, поскольку посетителям интернет-клуба оказываются услуги по доступу к азартным играм, размещенным в сети Интернет через установленные в кафе интернет-киоски, подключенные к удаленному серверу. При этом посетители в целях доступа к игре зачисляют денежные средства в расположенный в кафе платежный терминал, денежные средства поступают на открываемый посетителю электронный счет; посетитель получает код для доступа к электронному счету; выбирает в интернет-киосках игры; при запуске игры активирует полученный в терминале GPM-код, позволяющий перечислить зачисленные на электронный счет денежные средства в кредит игрока во время игры (ставка); во время игры в зависимости от выигрыша/проигрыша счет клиента изменяется, в случае выигрыша игроки получают выигранную сумму в виде наличных денежных средств в терминале.

Таким образом, осуществляемая предпринимателем Тавакаляном А.К. деятельность имеет все признаки организации и проведения азартных игр, однако специальное разрешение на осуществление данного вида деятельности у предпринимателя отсутствует.

С учетом изложенного, действия предпринимателя по организации и проведению азартных игр в интернет-клубе путем предоставления доступа к азартным играм в сети интернет, с организацией принятия ставки и выплатой выигрыша, при отсутствии у предпринимателя разрешения на осуществление данной деятельности (разрешение может быть выдано только на деятельность в специальных игорных зонах), образуют объективную сторону правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Предприниматель Тавакалян А.К., как лицо, осуществляющее организацию азартных игр без наличия специального разрешения, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. С субъективной стороны правонарушение характеризуется виной в форме умысла или неосторожности. Имея возможность для соблюдения установленных требований к организации азартных игр, предприниматель не принял необходимых мер по соблюдению возложенной на него обязанности по недопущению осуществления деятельности вне игорной зоны без наличия специального разрешения.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективных доказательств отсутствия состава административного правонарушения, нарушения сроков и порядка привлечения к административной ответственности заявителем не представлено.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы предпринимателя Тавакаляна А.К. о том, что предприниматель не осуществлял организацию азартных игр, а действовал на основании субагентского договора.

Судом установлено, что между ООО "Оксигениум" и предпринимателем Тавакаляном А.К. заключен субагентский договор N 06/11 от 24.11.2010, согласно которому субагент2 (предприниматель Тавакалян А.К.) обязуется:

- осуществлять действия по приему денежных средств от клиентов за приобретаемые GPM (согласно приводимым в договоре терминам и определениям GPM является финансовым инструментом в виде учетной единицы, 1 GPM приравнивается в денежной системе 1 рублю, передача прав и предъявления GPM осуществляет посредством программно-аппаратного комплекса "GGS-Land");

- производить выплату клиентам денежных средств за реализуемые GPM;

- перечислять субагенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых и выплаченных по транзакциям денежных средств.

В преамбуле договора отдельно оговорено, что функция субагента2 ограничивается вводом/выводом денежных средств клиента платежной системы "GGS-Land" по средствам трансферта, пополняя или списывая с его электронного счета GPM (учетные единицы из расчета 1 GPM = 1 рубль).

Материалами дела подтверждается, что доступ к электронной платежной системе "GGS-Land" использовался предпринимателем в целях организации и проведения азартных игр, поскольку использование электронной платежной системы позволяло производить расчеты с участниками игры: принимать от них ставки и выплачивать выигрыши.

Указанные обстоятельства не опровергнуты предпринимателем.

В статье 8 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.10.2006 N 441-О указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

В материалах дела отсутствуют доказательства наличия специального разрешения на организацию и проведение азартных игр на территории РФ как у предпринимателя Тавакаляна А.К., так и у ООО "Оксигениум", и у иностранной компании "Midlandia Ltd", которой принадлежит платежная система "GGS-Land".

Также предпринимателем не представлено доказательств принятия мер по соблюдению требований закона о недопустимости проведения азартных игр без наличия специального разрешения, вне игорной зоны и с использованием средств сети "Интернет", что прямо запрещено законом.

Без деятельности предпринимателя по предоставлению услуг электронной платежной системы, по приему ставок и выдаче выигрышей, азартная игра не могла быть осуществлена посетителями интернет-клуба.

Судом не могут быть приняты доводы жалобы о том, что предприниматель не может контролировать деятельность посетителей интернет-клуба, в том числе использование ими электронных денежных средств.

Предприниматель, осуществляя деятельность на основании лицензии на оказание телематических услуг связи, обязан осуществлять деятельность в соответствии с законом, в том числе исполнять установленный законом запрет на организацию и проведение азартных игр без наличия специального разрешения и вне игорной зоны.

Предпринимателем не представлено доказательств принятия мер по ограничению доступа посетителей интернет-клуба к игровым интернет-ресурсам в целях соблюдения законодательно установленного запрета. Более того, материалами дела подтверждается, что на терминалах было загружено игровое приложение GlobalSlots (интернет-казино).

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждается виновное совершение предпринимателем Тавакаляном А.К. административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений, имеющих существенный и не устранимый характер, в ходе проверки и при составлении протокола об административном правонарушении не допущено.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения частей 2 и 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в ходе проверки оборудование интернет-клуба не изымалось. Основания для изъятия и конфискации оборудования судом не установлены.

Таким образом, решение суда от 02.06.2011 является законным и обоснованным, основания для его отмены судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02 июня 2011 года по делу N А53-3685/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

Л.А. Захарова Н.В. Шимбарева