Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2011 г. N 04АП-2928/11

г. Чита

Дело N А19-3791/2011

"25" августа 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 августа 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Ткаченко Э.В., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 08 июня 2011 года по делу N А19-3791/2011 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "САНТЕХНИК" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N18 по Иркутской области о признании незаконным решения от 16.11.2010 N25010113,

(суд первой инстанции - Сонин А.А.)

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа:

от заявителя: Винокуров А.В., представитель по доверенности от 01.08.2011 г., личность установлена по паспорту.

от заинтересованного лица: Гуменюк Л.Ф, представитель по доверенности от 08.08.2011 г. N 08-23/017224, личность установлена по удостоверению N 633124;

Шишимарина И.В., представитель по доверенности от 18.08.2011 г. N 08-08/018065, личность установлена по удостоверению N 663112.

Проверены полномочия представителей лиц, участвующих в деле.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "САНТЕХНИК" (ИНН 3819015291, ОГРН 1053819020661, место нахождения: 665458, Иркутская область, г.Усолье-Сибирское, пр-кт.Красных Партизан, 18, далее - общество, организация) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой N 18 по Иркутской области (ОГРН 1103819000328, ИНН 3808114068, место нахождения: 665462, Иркутская область, г.Усолье-Сибирское, ул.Менделеева, 73, далее - налоговый орган) о признании недействительным решения "Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений" от 16.11.2010 г.. N 25010113 в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 1 451 062 руб. 59 коп. и об обязании налогового органа возвратить излишне взысканный налог в размере 1 451 062 руб. 59 коп.

Решением от 08 июня 2011 года Арбитражный суд Иркутской области заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 18 по Иркутской области "Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений" от 16.11.2010 г. N 25010113 в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 1 451 062руб. 54коп., как несоответствующее п.п.1 п.5 ст.173 Налогового кодекса РФ. Обязал Межрайонную ИФНС России N 18 по Иркутской области возвратить ООО "САНТЕХНИК" излишне взысканный НДС в сумме 1 451 062 руб. 47 коп. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал. В обоснование суд указал, что доказывание факта предъявления покупателям НДС в размере 1 451 062 руб. 59 коп. возлагается на налоговый орган, который должен доказать как предъявление к оплате, так и поступление этих средств. Между тем, такие доказательства суду не представлены. В материалах дела отсутствуют счета-фактуры либо квитанции, свидетельствующие о том, что заявителем предъявлялся к оплате покупателям НДС в спорной сумме. Имеющиеся в материалах дела сводные ведомости (том 1 л.д. 131-143), не свидетельствуют о предъявлении заявителем НДС покупателям. Более того, указанные документы не подписаны уполномоченными лицами ООО "Сантехник". Судом установлено, что налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки не исследовался вопрос о предъявлении указанной организацией НДС населению (покупателям). С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что налоговый орган необоснованно доначислил ООО "САНТЕХНИК" НДС в сумме 1 451 062 руб. 54 коп. (1 451 311 - 248, 46), где 248, 46 неоспариваемая сумма) (том 1 л. д. 127), и соответственно, принял меры по его взысканию. Представленные ответчиком в настоящее судебное заседание квитанции не приняты судом во внимание, поскольку указанные документы и чеки ордера получены вне рамок налогового контроля, и не указаны в качестве доказательств в акте выездной налоговой проверки.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение арбитражного суда от 08.06.2011 г.. по делу N А19-3791/11 в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 18 по Иркутской области об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 16.11.2010 г.. N 25010113 в части предложения об уплате НДС в размере 1 451 062руб. 54коп. и обязания налоговой инспекции возвратить ООО "САНТЕХНИК" излишне взысканный НДС в сумме 1 451 062 руб. 47 коп. Полагает, что общество являлось управляющей организаций и предоставляло населению коммунальные услуги, для чего заключило договоры с поставщиками услуг тепловой энергии, водоснабжения и водоотведения и т.п. Прием текущих платежей осуществляли иные юридические лица по агентским договорам. Налоговый орган в ходе проверки установил, что цена приобретения услуг для дальнейшей перепродажи отлична от цены реализации данных услуг конечным потребителям. Оказывая услуги населению по установленным тарифам, общество взимало оплату с НДС. На основании сводных ведомостей и квитанций об оплате налоговым органом определена сумма НДС, необоснованно полученная обществом и подлежащая уплате в бюджет.

На апелляционную жалобу поступил отзыв общества, в котором оно просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения. Полагает, что ч.7 ст.168 НК РФ не применима к обществу. Суд первой инстанции сделал правильный вывод о непредставлении налоговым органом надлежащих доказательств предъявления НДС потребителям, так как квитанции на оплату коммунальных услуг в ходе проверки не истребовались и не изучались.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 25.07.2011 г. Дело рассмотрено с участием представителей сторон с использованием системы видеоконференцсвязи.

Представители налогового органа в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу. Просил решения суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "САНТЕХНИК" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 1053819020661.

Налоговым органом на основании решения от 15.06.2010 г.. N 784 (т.1 л.д.60) была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007 г.. по 31.12.2009 г..

13 августа 2010 г. налоговым органом составлена справка N 29 о проведенной выездной налоговой проверке (т.1 л.д.62), которая получена генеральным директором 17.08.2010 г..

По результатам проверки составлен акт от 11.10.2010 г.. N 02/43 (далее - акт проверки, т.1 л.д.13-18), на основании которого налоговым органом в присутствии представителя общества принято решение от 16.11.20010г. N 25010113 "Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений" (далее - решение, т.1 л.д.19-24).

Решением налогового органа отказано в привлечении общества к налоговой ответственности, обществу предложено уплатить недоимку по НДС за 2009 г.. в сумме 1 451 311 руб. 00 коп., а также предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество, не согласившись с решением налогового органа, обжаловало его в УФНС России по Иркутской области. По результатам рассмотрения жалобы Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области приняло решение от 01.02.2011 г.. N 26-16/72101 (далее - решение управления, т.1 л.д.25-28), которым решение налогового органа оставило без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части, налоговый орган обжаловал его в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

Согласно статье 19 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с данным Кодексом возложена обязанность уплачивать соответственно налоги и (или) сборы.

По общему правилу, определенному в статье 143 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются организации и индивидуальные предприниматели.

Вместе с тем, в силу положений пункта 3 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в проверяемом периоде общество применяло упрощенную систему налогообложения, соответственно, не являлось плательщиком налога на добавленную стоимость в силу пункта 3 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 6 ст. 168 НК РФ предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

В силу п. 7 ст. 168 НК РФ для организаций (в том числе гостиниц), выполняющих работы, оказывающих платные услуги за наличный расчет непосредственно населению, требования по оформлению расчетных документов и выставлению счетов-фактур считаются выполненными, если продавец выдал покупателю кассовый чек или иной документ установленной формы.

Как следует из акта проверки и решения налогового органа, основанием для начисления обществу спорной суммы налога на добавленную стоимость стали выводы налогового органа о том, что общество, оказывая коммунальные услуги, услуги водоснабжения и водоотведения населению в составе тарифов взимало НДС. При этом налоговый орган пришел к выводу, что оказание жилищно-коммунальных услуг не подлежит обложению НДС при применении организацией упрощенной системы налогообложения в соответствии со статьей 346.11 НК РФ. Вместе с тем, если организация взимает плату за услуги с НДС, то согласно пп.1 п.5 ст.173 НК РФ сумма НДС подлежит уплате в бюджет.

Как правильно установлено судом первой инстанции, налоговым органом в ходе проверки установлено, что в период 2007-2009гг. между обществом и Комитетом по управлению муниципальным имуществом администрации г.Усолье-Сибирское были заключены договоры управления многоквартирными домами (т.1 л.д.31-33, 85-110). Предметом данных договоров является оказание услуг по управлению, содержанию и выполнению работ по ремонту общего имущества многоквартирных домов и иные услуги, связанные с содержанием домов в соответствии с Гражданским и Жилищным Кодексами РФ, Правилами и нормами технической эксплуатации жилищного фонда, санитарными нормами и правилами, нормами противопожарной и иной безопасности, законодательством Иркутской области, решениями городской Думы, постановлениями и распоряжениями главы администрации муниципального образования г. Усолье-Сибирское, а так же актами, регулирующими вопросы управления, эксплуатации и ремонта жилищного фонда. Кроме того, обществом были представлены договоры на управление, содержание и ремонт жилого дома, заключенные с собственниками помещений многоквартирных домов, согласно которым исполнитель (общество) принимает на себя обязанности по предоставлению заказчику и его семье коммунальных услуг.

Постановлениями Главы администрации г.Усолье-Сибирское N 469 от 27.03.2009 г.. "Об утверждении тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения МУП "Водоканал" (т.1 л.д.129), N 560 от 13.04.2009 г.. "Об утверждении размеров платы за содержание и ремонт жилого помещения" (т.1 л.д.130), N 1853 от 26.12.2008 г.. "Об установлении предельного тарифа на отопление в домах, не оборудованных приборами учета" (т.1 л.д.128) утверждены тарифы на коммунальные услуги, услуги по водоснабжению и водоотведению, включающие налог на добавленную стоимость, кроме водоснабжения и водоотведения.

Как указано в акте проверки и в решении налогового органа, налоговым органом на основании сводных ведомостей по начислению оплаты за услуги, предоставляемых населению за 2009 г.., а также карточек лицевых счетов и квитанций, предъявляемых обществом населению г.Усолье-Сибирское за оказанные услуги, рассчитанные по тарифам, утвержденным Постановлениями главы администрации г.Усолье-Сибирское N 1853 от 26.12.2008 г.., N 463 от 27.03.2009 г.., N 560 от 13.04.2009 г.. установлено, что объем реализованных услуг в проверяемом периоде составил 9 514 149 руб. 43 коп., в том числе НДС - 1 451 310 руб. 93 коп. В акте проверки и решении налогового органа приведена таблица, в которой по периодам (по месяцам и кварталам) отражена стоимость услуг, реализованных населению, с разбивкой по отоплению, холодной воде, водоотведению (канализация), содержанию и ремонту жилья, а также из указанных сумм выведен НДС в общей сумме 1 451 310,93руб.

Как следует из сводных ведомостей (т.1 л.д.131-143) и подтверждено представителем налогового органа апелляционному суду, сумма реализованных услуг бралась при расчетах по начислению населению оплаты коммунальных услуг, а не с реальной оплаты.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, приходит к следующему.

В соответствии с п.1 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" (далее - Правила), настоящие Правила регулируют отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливают их права и обязанности, ответственность, а также порядок контроля качества предоставления коммунальных услуг, порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии, порядок перерасчета размера платы за отдельные виды коммунальных услуг в период временного отсутствия граждан в занимаемом жилом помещении и порядок изменения размера платы за коммунальные услуги при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность.

В соответствии с п.2 Правил действие настоящих Правил распространяется на отношения, касающиеся предоставления коммунальных услуг гражданам, проживающим на законных основаниях в жилых помещениях частного, государственного и муниципального жилищных фондов.

Согласно п.3 Правил в настоящих Правилах используются следующие определения:

"коммунальные услуги" - деятельность исполнителя коммунальных услуг по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, газоснабжению и отоплению, обеспечивающая комфортные условия проживания граждан в жилых помещениях;

"исполнитель" - юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, предоставляющие коммунальные услуги, производящие или приобретающие коммунальные ресурсы и отвечающие за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги. Исполнителем могут быть управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы;

"потребитель" - гражданин, использующий коммунальные услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности;

"управляющая организация" - юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, управляющие многоквартирным домом на основании договора управления многоквартирным домом;

"ресурсоснабжающая организация" - юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, осуществляющие продажу коммунальных ресурсов;

"уполномоченные органы" - органы местного самоуправления, органы государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга;

"коммунальные ресурсы" - холодная вода, горячая вода, электрическая энергия, газ, бытовой газ в баллонах, тепловая энергия, твердое топливо, используемые для предоставления коммунальных услуг;

В соответствии с п.7 Правил при отсутствии у собственников помещений в многоквартирном доме (в случае непосредственного управления таким домом) или собственников жилых домов договора, заключенного с исполнителем, указанные собственники заключают договор о приобретении холодной воды, горячей воды, электрической энергии, газа и тепловой энергии, а также о водоотведении непосредственно с соответствующей ресурсоснабжающей организацией.

Собственники помещений в многоквартирном доме и собственники жилых домов вносят плату за приобретенные у ресурсоснабжающей организации объемы (количество) холодной воды, горячей воды, электрической энергии, газа и тепловой энергии, а также за оказанные услуги водоотведения исходя из показаний приборов учета, установленных на границе сетей, входящих в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме или принадлежащих собственникам жилых домов, с системами коммунальной инфраструктуры, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п.8 Правил условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

В соответствии с п.15 Правил размер платы за холодное водоснабжение, горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение и отопление рассчитывается по тарифам, установленным для ресурсоснабжающих организаций в порядке, определенном законодательством Российской Федерации.

В случае если исполнителем является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

В связи с принятием данных правил и возникновением в судебной практике ряда вопросов, в том числе относительно уплаты НДС как ресурсоснабжающим организациям, так и включения НДС с состав тарифов, а также применения соответствующих тарифов, Президиумом ВАС РФ были выработаны ряд правовых позиций.

Так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 01.04.2008 г.. N 13419/07 по делу N А33-10461/2006 определена правовая позиция в отношении уплаты НДС управляющей организацией ресурсоснабжающей организации, согласно которой управляющая организация обязана уплатить НДС ресурсоснабжающей организации.

В постановлениях Президиума ВАС РФ от15.02.2011 г.. 312845/10 по делу N А41-22729/09, от 09.06.2009 г.. N 525/09 по делу N А31-333/2008, от 27.07.2010 г.. N 3779 по делу N А40-13714/09, от 22.02.2011 г.. N 12552/10 по делу N А33-16422/2009 выражена позиция относительно того, какие тарифы должны применяться между ресурсоснабжающей организацией и исполнителем коммунальных услуг (тарифы, установленные для граждан).

Кроме того, в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.06.2011 по делу N А33-9365/2010выражена следующая позиция: "Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса.

Пунктом 13 статьи 40 Налоговой кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

При реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется (пункт 6 указанной статьи).

По смыслу указанных норм, налог на добавленную стоимость начисляется лицом, оказывающим услуги, на стоимость данных услуг и включается одновременно с ней в соответствующие расчетные документы и для покупателя является ценой товара (услуги). Следовательно, предъявляемая ответчику к уплате сумма налога на добавленную стоимость является для него частью цены, подлежащей уплате в пользу истца по договору.

Реализация истцом ответчику услуг по водоотведению и очистке стоков с предъявлением к уплате суммы налога на добавленную стоимость, не включенного в тариф уполномоченным органом, соответствует действующему законодательству.

Действующее законодательство не содержит положений, предусматривающих освобождение от обложения налогом на добавленную стоимость операций по реализации энергоснабжающими организациями коммунального ресурса исполнителям коммунальных услуг.

От налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождается предоставление коммунальных услуг управляющими организациями и товариществами собственников жилья по стоимости, соответствующей стоимости приобретения этих коммунальных услуг, в том числе с учетом налога на добавленную стоимость, у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций.

На основании подпункта 1 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога на добавленную стоимость по коммунальным услугам, предъявленные управляющим организациям и товариществам собственников жилья организациями коммунального комплекса, поставщиками электрической энергии и газоснабжающими организациями, включаются управляющими организациями и товариществами собственников жилья в стоимость коммунальных услуг и вычету не подлежат.

Согласно положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый статус сделки подлежит определению с учетом налогового статуса продавца, а не покупателя. В случае, если в силу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации продавец является плательщиком налога на добавленную стоимость и соответствующая операция по реализации не освобождена от обложения налогом на добавленную стоимость, на продавца возлагается обязанность исчислить размер подлежащего уплате налога, включить его в цену соответствующего товара и после получения оплаты от покупателя перечислить сумму налога в бюджет. Таким образом, если утвержденные тарифы не включают в себя сумму налога на добавленную стоимость, ресурсоснабжающая организация в силу положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации обязана увеличить размер оплаты на сумму налога, в том числе и в случае, когда покупателем является товарищество собственников жилья (управляющая организация), действующая от имени и в интересах членов товарищества собственников жилья.

Письмом от 23.12.2009 N 03-07-15/169 Министерство финансов Российской Федерации разъяснило порядок применения норм Федерального закона от 28.11.2009 N 287-ФЗ "О внесении изменений в статьи 149 и 162 части второй Налогового кодекса Российской Федерации".

Письмо содержит прямое указание на то, что освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость для организаций коммунального комплекса и поставщиков энергии и газа Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрено".

Аналогичная позиция выражена в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.01.2011 г.. N 74-1408/2010.

Из указанных норм и правовых позиций следует, что вопрос о правомерности включения НДС в цену коммунальных услуг, применяемых тарифов, уплате НДС ресурсоснабжающей организации, зависит от статуса организации, оказывающей коммунальные услуги гражданам.

Если это исполнитель коммунальных услуг, то оплата ресурсоснабжающей организации производится с НДС по тарифам, установленным для граждан, причем, если при установлении тарифов НДС не был включен в тариф, то исполнитель коммунальных услуг обязан исчислить его сверх установленного тарифа и предъявить к оплате в составе цены за коммунальную услугу. Таким образом, НДС, полученный от населения в составе цены, перечисляется при оплате ресурсоснабжающей организации, и необоснованного получения суммы НДС у исполнителя коммунальных услуг не возникает.

Исходя из указанного, апелляционный суд полагает, что для определения обоснованности включения обществом в тарифы для населения НДС и его уплате в бюджет налоговому органу необходимо было определить, статус общества (является ли оно исполнителем коммунальных услуг или имеет иной статус), по каким тарифам производился расчет между обществом (исполнителем коммунальных услуг) и ресурсоснабжающими организациями, а также необходимо было определить, заплатило ли общество своим поставщикам НДС в цене товара.

Налоговым органом в ходе проверки и рассмотрения материалов проверки особенности правового регулирования в сфере энергоснабжения и оказания коммунальных услуг не учитывались, в том числе не определялось, какие услуги общество оказывало самостоятельно (то есть, возможно, необоснованно получало НДС от населения), а какие как исполнитель коммунальных услуг, иные вышеуказанные соответствующие обстоятельства не устанавливались, что делает невозможным в рамках рассмотрения дела в суде определить обоснованно или нет общество получало НДС в составе тарифов, перечисляло ли общество НДС, полученный от населения, ресурсоснабжающим организациям или иным контрагентам в составе цены, имеется ли на стороне общества необоснованная налоговая выгода в виде полученного от населения и не перечисленного ни поставщикам, ни в бюджет НДС. Налоговым органом были изучены обстоятельства, касающиеся взаимоотношений общества и населения, но не изучены отношения общества и ресурсоснабжающих организаций, иных контрагентов общества, во всяком случае, данные обстоятельства в акте проверки и решении налогового органа не отражены.

На основании изложенного апелляционный суд полагает правомерным вывод суда первой инстанции по существу спора.

Кроме того, апелляционным судом поддерживаются следующие выводы суда первой инстанции.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что как доказывание факта предъявления покупателям НДС в размере 1 451 062 руб. 59 коп. возлагается на налоговый орган, который должен доказать как предъявление к оплате, так и поступление этих средств. Между тем, такие доказательства суду не представлены. В материалах дела отсутствуют счета-фактуры либо квитанции, свидетельствующие о том, что заявителем предъявлялся к оплате покупателям НДС в спорной сумме. Из материалов дела следует, что между ООО "Сантехник" (принципал) и ООО "УК "ТвК" заключен агентский договор N 2 от 28.01.2009 г.. (т.1 л.д. 117-119), согласно которому последний принимает на себя обязательства по начислению, сбору денежных средств с физических лиц в качестве платы за жилищные и коммунальные услуги. Имеющиеся в материалах дела сводные ведомости (т.1 л.д.131-143), не свидетельствуют о предъявлении заявителем НДС покупателям. Более того, указанные документы не подписаны уполномоченными лицами ООО "Сантехник".

Налоговый орган, оспаривая данные выводы суда первой инстанции, указывает на то, что данные ведомости составлялись на основании квитанций на оплату для населения, что сводные ведомости были представлены и обществом, и агентами общества, начислявших и принимавших оплату от населения.

Апелляционный суд, оценивая данные доводы, исходит из того, что сами указанные сводные ведомости не являются достаточными доказательствами для подтверждения факта необоснованного получения НДС. Ни в акте проверки, ни в решении налогового орган не отражено обстоятельств, связанных с оплатой и перечислением денежных средств от населения поставщикам коммунальных ресурсов. Налоговый орган производил начисление НДС по решению по начисленным населению платежам без нормативного обоснования того, почему им берется именно начисленный, а не уплаченный НДС в цене коммунальных услуг, поэтому вопрос о том, какую сумму НДС от населения общество реально получило, остался без исследования.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что налоговый орган необоснованно доначислил ООО "САНТЕХНИК" НДС в сумме 1 451 062 руб. 54 коп., и соответственно, принял меры по его взысканию. На основании оспариваемого решения ответчиком выставлено требование N 10076 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 10.02.2011 г.., согласно которому обществу предложено в добровольном порядке уплатить недоимку по НДС в сумме 1 451 310 руб. 93 коп. Указанная сумма перечислена заявителем в бюджет согласно платежным ордерам. Таким образом, заявителю подлежит возврату излишне взысканный НДС в размере 1 451 062 руб. 47 коп. (1 451 310, 93 - 248,46).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на правильное по существу решение суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 08 июня 2011 года по делу N А19-3791/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.В.Ткаченко Г.Г.Ячменёв