Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2011 г. N 02АП-3945/11

г. Киров

18 августа 2011 г.

Дело N А82-13501/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 августа 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кобелевой О.П.,

судей Бармина Д.Ю., Гуреевой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красноперовой С.В.,

при участии в судебном заседании 11.08.2011:

представителя истца Зайцевой С.Г., действующей на основании доверенности от 25.07.2011,

представителей ответчика Голодецкого Р.Е., действующего на основании доверенности от 01.04.2011,

представителя третьего лица Ткачева К.В., действующего на основании доверенности от 04.07.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Акционерного Коммерческого Банка "Легион" (ОАО) в лице филиала в г.Ярославль, закрытого акционерного общества "Металлургшахтспецстрой"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.05.2011 по делу N А82-13501/2010, принятое судом в составе судьи Еремычевой И.И.,

по иску закрытого акционерного общества "Металлургшахтспецстрой" (ИНН: 7720570769, ОГРН 1067760638626, Республика Саха (Якутия), г. Нерюнгри)

к акционерному коммерческому банку "Регион" (ОАО) (ИНН:7601001019, ОГРН 1027600000097, г. Ярославль),

третье лицо: закрытое акционерное общество "СтройИнвест" (ИНН 7604071631, ОГРН 1047600431559, г.Ярославль),

о взыскании 55 038 094, 45 руб.,

установил:

закрытое акционерное общество "Металлургшахтспецстрой" (далее - ЗАО "Металлургшахтспецстрой", истец) обратилось с иском в Арбитражный суд Ярославской области к Акционерному Банку "Регион" (ОАО) в лице филиала в г.Ярославль о взыскании 55 038 094 рублей 45 копеек, в том числе 54 884 499 рублей 63 копеек суммы по банковской гарантии, 153 594 рубля 82 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

В порядке статьи 49 АПК РФ истец уточнил заявленные требования, просил взыскать 50 354 358 рублей 52 копейки, в том числе 49 590 662 рубля 52 копейки суммы по банковской гарантии и 763 696 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 16.11.2010 по 31.01.2011.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 04.02.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "СтройИнвест" (далее - ЗАО "СтройИнвест", третье лицо).

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 14.03.2011 в удовлетворении заявления ЗАО "СтройИнвест" о вступлении в дело в качестве третьего лица с самостоятельными требованиями относительно предмета спора отказано.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 26.04.2011 на стороне ответчика произведена замена его правопреемником Акционерным Коммерческим Банком "Легион" (ОАО) в лице филиала в г.Ярославль (далее - АКБ "Легион" , Банк, ответчик).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 20.05.2011 в части требования о взыскании 5 293 837 рублей 11 копеек суммы по банковской гарантии производство по делу прекращено, в остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

ЗАО "Металлургшахтспецстрой" с принятым решением Арбитражного суда Ярославской области от 20.05.2011 не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и вынести новое решение по делу об удовлетворении требований истца в полном объеме.

АКБ "Легион" с принятым решением Арбитражного суда Ярославской области от 20.05.2011 также не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить: резолютивную часть решения оставить без изменения, а мотивировочную часть принять без выводов о ничтожности банковской гарантии.

По мнению ЗАО "Металлургшахтспецстрой" решение суда первой инстанции вынесено с нарушением норм законодательства и фактических обстоятельств дела, исследование доказательств по делу судом произведено неправильно и не в полном объеме. Заявитель считает неверным вывод суда о том, что аванс перечисляется для исполнения обязательств по договору, т.к. дополнительное соглашение N 1 заключено к договору и условия дополнительного соглашения N 1 должны рассматриваться с учетом п.4.7 договора; банковская гарантия выдана в качестве обеспечения исполнения ЗАО "СтройИнвест" по возврату полученного авансового платежа; указанные в п.п. 4 и 6 дополнительного соглашения N 1 обязательства ЗАО "СтройИнвест" не выполнило, в связи с чем ЗАО "Металлургшахтспецстрой" отказалось от исполнения договора в одностороннем порядке. Заявитель указывает, что дополнительное соглашение N 1 сторонами подписано на выполнение передислокации, это вид работ, который не указан в п. 2.2 договора, но необходим для выполнения работ по договору, эти расходы включаются в КС-2 и по условиям договора оплачиваются; в банковской гарантии четко прописано, что бенефициар может предъявить ее в случае расторжения договора по вине принципала при нарушении условий дополнительного соглашения N 1 к договору, т.е., по мнению истца, нарушение условий по передислокации строительной техники и механизмов и не возврат перечисленного аванса. Также заявитель выражает несогласие с выводом суда о том, что в основном обязательстве четким образом не определена дата исполнения ЗАО "СтройИнвест" обязанности по возврату авансового платежа или его части при строго указанном сроке действия банковской гарантии, т.к. в дополнительном соглашении N1 четко указан срок исполнения и предоставления отчета о целевом использовании аванса и что сумма перечисленного аванса будет уменьшаться по мере выполнения работ ЗАО "СтройИнвест" в течение июня-августа 2010, т.е. 26.08.2010 аванс должен был быть возвращен в полном объеме (п. 7.1 договора). Кроме того, заявитель обращает внимание, что аванс в полном объеме должен быть возвращен ЗАО "СтройИнвест" 26.08.2010, а расторжение договора было осуществлено 28.10.2010 и за нарушение условий дополнительного соглашения N 1 к договору; авансовый платеж был осуществлен для передислокации строительной техники и механизмов, в п.4 дополнительного соглашения N 1 указан срок выполнения данных работ, который был нарушен ЗАО "СтройИнвест", сумма аванса не была возвращена в полном объеме до 26.08.2010, а только в части 10 409 337,48 руб., что подтверждается КС-3, задолженность по банковской гарантии, по подсчетам ЗАО "Металлургшахтспецстрой", составляет 49 590 662,52 руб. Заявитель утверждает, что в данном судебном процессе рассматривается взыскание денежных средств по банковской гарантии, обеспечиваемое исполнение обязательств принципала по возврату авансового платежа, перечисленного для исполнения обязательств по передислокации строительной техники и механизмов по дополнительному соглашению N 1, но никак для исполнения обязательств по договору, хотя в гарантии содержится ссылка на основное обязательство. Истец считает, что Банк неправомерно отказал в осуществлении платежа по банковской гарантии, т.к. текст и приложенные документы к требованию платежа соответствуют условиям банковской гарантии от 16.04.2010 и достаточны для рассмотрения требования и осуществления платежа, в банковской гарантии нет указания на то, какие именно документы должны быть приложены к требованию. ЗАО "Металлургшахтспецстрой" также заявило ходатайство о приобщении к материалам дела Методики определения стоимости работ, мотивировав невозможность представления Методики в суд первой инстанции тем, что суд не идентифицировал обеспечиваемое обязательство и не рассматривал вопросы по требованию платежа по банковской гарантии.

По мнению АКБ "Легион", имеет место неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Банк ссылается, что вывод суда о ничтожности банковской гарантии будет, как минимум, являться основанием для инициации третьим лицом спора с ответчиком по судьбе соглашения о выдаче банковской гарантии и возмещения убытков. Ответчик указывает, что вывод суда о том, что банковская гарантия должна предшествовать заключению контракту противоречит федеральному закону "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", считает, что банковская гарантия может выдаваться до заключения обеспечиваемого обязательства. Вопрос о незаключенности договора подряда в данном судебном споре не рассматривался, спор между сторонами договора подряда рассматривается Арбитражным судом города Москвы (дело N А40-22288/11-69-193), считает, что в любом случае, незаключенность основного договора не влечет ничтожности банковской гарантии. Также Банк выражает несогласие с выводом суда о том, что обеспечительная функция гарантии отсутствовала изначально; полагает, что изначально функция обеспечения не работает ни у одного вида обеспечения; банковская гарантия не зависит от обеспечиваемого обязательства.

Отзывы на апелляционные жалобы стороны не представили.

ЗАО "СтройИнвест" в отзыве на апелляционные жалобы поддержало вывод суда о том, что банковская гарантия не соответствует требованиям закона и в силу ст. 168 ГК РФ является ничтожной сделкой, указав на то, что гарантия должна выдаваться для обеспечения конкретного обязательства и срок ее не может быть меньше срока обеспечиваемого обязательства. Третье лицо полагает, что правовая природа банковской гарантии заложена в двух основных принципах: с одной стороны, банковская гарантия- обеспечительная сделка (заключается в целях гарантирования выполнения обязательств по основному договору), с другой стороны- независимая сделка (не следует судьбе основного обязательства и не может быть прекращена, если прекратит свое действие основной договор). Отсутствие у банковской гарантии обеспечительной функции лишает ее юридической силы, банковская гарантия в обязательном порядке должна содержать указание на срок, в течение которого она действует (по мнению третьего лица, срок гарантии не может определяться указанием на событие, при наступлении которого возникает действие гарантии), срок действия банковской гарантии должен истекать позже даты, установленной для исполнения принципалом своего обязательства по основному договору (требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана -ч.2 ст. 374 ГК РФ). Как утверждает третье лицо, неопределенность в контракте даты исполнения ЗАО "СтройИнвест" своей обязанности по возврату остатка авансового платежа при четко определенном сроке действия спорной банковской гарантии не позволяет гарантировать ЗАО "Металлургшахтспецстрой" осуществление им своих прав по банковской гарантии, что противоречит ч.1. ст. 369 ГК РФ. Кроме того, ЗАО "СтройИнвест" обращает внимание, что сумма, на которую выдана гарантия, срок вступления в силу банковской гарантии и возникновение обязательства по банковской гарантии определены через основное обязательство. С учетом изложенного, ЗАО "СтройИнвест" считает, что условия банковской гарантии не соответствуют смыслу и содержанию банковской гарантии как одному из способов обеспечения исполнения обязательств и она, не выполняя свою обеспечительную функцию, не соответствует положениям ст. 368, 369 ГК РФ, т.е является недействительной.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 11.08.2011 был объявлен перерыв до 18.08.2011, о чем на официальном сайте Второго арбитражного апелляционного суда размещено объявление.

После перерыва судебное заседание возобновлено 18.08.2011.

В удовлетворении ходатайства истца о приобщении к материалам дела Методики определения стоимости работ отказано протокольным определением.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 20.05.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 17.03.2010 между ЗАО "Металлургшахтспецстрой" (генподрядчик) и ЗАО "СтройИнвест" (подрядчик) заключен договор подряда N 1703-2010/С/М/МШСС на выполнение работ в рамках строительства железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей (Улак-Эльга), по условиям которого подрядчик по заданию генподрядчика обязуется выполнить работы, предусмотренные договором, и сдать генподрядчику результаты работы, а генподрядчик обязуется принять результаты выполненных работ и оплатить их (п. 2.1).

Согласно п. 2.2 подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по строительству Объекта железнодорожных мостов: ПК 2074+41 (209км), ПК 1950+84 (197км), ПК 1984+13 (199км) включительно, в рамках чего выполняет следующие виды работ: сооружение фундаментов; сооружение опор; монтаж пролетных строений и всех соответствующих работ, предусмотренные проектно-сметной документацией, для получения мостов железной дороги, со сдачей под укладку верхнего строения пути. Результатом работ являются железнодорожные мосты под укладку верхнего строения железнодорожного пути.

В соответствии с пунктом 2.3. по поручению генподрядчика подрядчик принимает на себя выполнение всех работ, предусмотренных п. 2.2. договора, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для строительства Объекта и выполнения обязательств по договору. Дополнительные работы, не учтенные сторонами в п.2.2. договора, выполняются подрядчиком при условии оформления дополнительного соглашения к настоящему договору.

Срок начала работ по договору предусмотрен 15.04.2010 г.. (п. 3.1).

В соответствии с пунктом п. 3.2. срок окончания работ по договору установлен Графиком производства работ/этапов работ (Приложение N 1 к договору).

Пунктом 3.3. предусмотрено, что работы по договору выполняются поэтапно. Сроки начала и окончания Работ (этапов работ) устанавливаются Графиком производства работ (этапов работ) - Приложение N 1 к договору, который является неотъемлемой частью настоящего договора. Этапом работ признается период - календарный месяц, в котором подрядчик выполнял работы.

В соответствии с пунктом 4.5. договора формирование сметной стоимости строительства Объекта определяется на основании методики определения стоимости работ (Приложение N 5 к договору). Стоимость передислокации впервые завозимых на Объект механизмов, элементов, составляющих временные вахтовые поселки, сооружения временных вахтовых поселков и другого оборудования, генподрядчик оплачивает на основании подтверждающих первичных документов, в пределах утвержденных генподрядчиком смет. Затраты на доставку работников подрядчика от временного вахтового поселка к месту работы оплачиваются генподрядчиком в той части, которая превышает 3 км, на основании первичных бухгалтерских документов, предоставленных подрядчиком, утвержденного генподрядчиком расчетов.

Согласно пункту 4.7 генподрядчик по обоснованному расчету, представленному подрядчиком, имеет право перечислить аванс, при условии предоставления гарантии банка (на возврат аванса на случай неисполнения и/или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязанности по выполнению работ, предусмотренных договором, выплачиваемой в пользу генподрядчика, имеющей срок действия не менее даты, когда аванс должен быть погашен плюс один месяц), согласованного с генподрядчиком, но не более 10% от годовой стоимости работ, указанной в Графике финансирования на расходы, связанные с передислокацией впервые завозимых механизмов, строительной техники, доставки работников подрядчика на Объект, для выполнения работ, связанных с исполнением настоящего договора. Сумма аванса определяется сторонами путем подписания дополнительного соглашения к договору.

На основании п. 4.8 оплата за выполненные работы производится в порядке, указанном в п. 4.10 договора, после подписания сторонами актов выполненных работ (формы КС-2 и справок КС-3), подписанных сторонами в порядке, установленном в разделе 7 договора. Сумма аванса учитывается при расчетах за выполненные работы, начиная со второго месяца с даты перечисления аванса генподрядчиком на расчетный счет подрядчика, и вычитается равными долями в течение трех месяцев, если иное не оговорено сторонами в дополнительном соглашении на оплату аванса.

В пункте 7.3 договора сторонами согласовано, что работы по договору выполняются подрядчиком и принимаются генподрядчиком поэтапно по результатам отчетного периода. Отчетным периодом признается календарный месяц, в котором подрядчик выполнял работы. Генподрядчик назначает своего полномочного представителя или группу представителей на объекте, которые от его имени осуществляют приемку предъявленных подрядчиком выполненных работ за текущий месяц. Приемка выполненных работ осуществляется до 24 числа каждого месяца и оформляется генподрядчиком и подрядчиком документально в соответствии с утвержденным "Регламентом по приемке выполненных работ подрядными организациями по строительству подъездного ж/дорожного пути к Эльгинскому месторождению углей для исполнения заказчику (ООО "Объединенная Дирекция "Мечел-Заказчик"), генеральному подрядчику (ЗАО "Металлургшахтспецстрой") и всем подрядным организациям" (Приложение N 6 к договору), с составлением соответствующих актов по установленной унифицированной форме (формы N КС-2, КС-3), с предоставлением генподрядчику всей необходимой для приемки исполнительной документацией по выполненным работам. В случаях отсутствия или ненадлежащим образом оформленной исполнительной и технической документации генподрядчик вправе задержать приемку работ и оплату выполненных работ до предоставления ему соответствующей документации.

В соответствии с пунктом 9.11. генподрядчик вправе, по своему усмотрению, расторгнуть договор в одностороннем порядке или поручить выполнение работ по строительству Объекта или его части другой подрядной организации без дополнительного согласования с подрядчиком в случаях: если подрядчиком нарушаются сроки выполнения работ, предусмотренные Графиком производства работ (этапов работ), или предусмотренные договором более чем на 45 календарных дней, а также в случае нарушения подрядчиком Графика производства работ/этапов работ (Приложение N 1 к договору) в течение 2-х месяцев подряд; в случаях систематического (три и более раз) неисполнения подрядчиком требований генподрядчика о надлежащем выполнении работ в соответствии с требованиями рабочей документации.

В силу пункта 9.12 генподрядчик вправе в любое время до сдачи ему подрядчиком результата работ отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения подрядчиком извещения об отказе генподрядчика от исполнения договора, без возмещения подрядчику каких-либо расходов или убытков вызванных таким отказом. При этом договор считается расторгнутым с момента получения подрядчиком письменного уведомления генподрядчика. В течение 60 календарных дней с даты расторжения договора, генподрядчик производит расчеты с подрядчиком за выполненные и принятые, но не оплаченные работы.

Приложение N 1 к договору подряда (графики производства работ/этапов работ на указанные договоре объекты мосты ПК 2074+41 (209км), ПК 1950+84 (197км), ПК 1984+13 (199км) включительно в материалы дела не представлено.

25.03.2010 к договору подряда N 1703-2010/С/М/МШСС на выполнение работ в рамках строительства железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей (Улак-Эльга) сторонами подписано дополнительное соглашение, в соответствии с которым пункты 1.2,2.2.2,4.2 и статья 16 договора подряда изложены в новой редакции: объектом являются искусственные сооружения (мостовые переходы) ПК 2074+41 (209 км), ПК 1950+84 (197 км), ПМ 1984+13(199 км), ПК 1743+78 (176км), ПК 1753+51 (177 км), ПК 1769+36 (178 км) включительно на строительстве железнодорожного пути ведущее к Эльгинскому месторождению углей (Улак-Эльга)(п. 1.2). Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по строительству объекта железнодорожных мостов: ПК 2074+41 (209 км), ПК 1950+84 (197 км), ПМ 1984+13(199 км), ПК 1743+78 (176км), ПК 1753+51 (177 км), ПК 1769+36 (178 км) включительно, в рамках чего выполняет следующие виды работ: сооружение фундаментов, сооружение опор, монтаж пролетных строений и всех соответствующих работ, предусмотренные проектно-сметной документацией, для получения мостов железной дороги, со сдачей под укладку верхнего строения пути. Результатом работ являются железнодорожные мосты под укладку верхнего строения железнодорожного пути. (п. 2.2). Ориентировочная стоимость работ, выполняемых подрядчиком по договору, составляет 743 160 000,00 руб. Окончательная стоимость выполняемых работ будет согласована сторонами после утверждения генподрядчиком локальных смет, проектно-сметной документации и сводно-сметного расчета. Стоимость работ, выполняемых подрядчиком по договору, по строительству объекта будет определяться локальными сметами на основании Сборников Территориальных единичных расценок (ТЕР-2001) по Амурской области или Республике Саха (Якутия) по проектно-сметной документации" (п. 4.2).

Согласно Расчету затрат общая сумма аванса, необходимого для начала производства работ согласована истцом и третьим лицом в размере 69 984,13 тыс. руб.

14.04.2010 сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 к договору подряда от 17.03.2010, в соответствии с которым генподрядчик перечисляет на расчетный счет подрядчика аванс в сумме 60 000 000 рублей для исполнения обязательств по договору (п. 1). Сумма аванса вычитается при оплате за выполненные и принятые объемы работ генподрядчиком равными долями в течение 3 месяцев (июнь, июль, август 2010) (п.2). Подрядчик имеет право уменьшить сроки погашения суммы аванса за счет принятых генподрядчиком объемов работы (п. 3). Подрядчик обязуется осуществить передислокацию до 01.09.2010 в соответствии с Приложением N 1 к дополнительному соглашению (п.4). Подрядчик обязуется оформить банковскую гарантию возврата аванса на сумму 60 000 000 рублей в банке, предварительно согласованном генподрядчиком (п.5). Подрядчик обязуется предоставить отчет о передислокации впервые завозимых механизмов, строительной техники, доставки работников до 01.10.2010 (п.6). Сумма аванса, указанная в п. 1 соглашения, перечисляется на расчетный счет подрядчика в течение 5 банковских дней после получения генподрядчика оригиналом банковской гарантии, выданной банком, указанной в п.4 соглашения (п.7).

Приложение N 1 к дополнительному соглашению от 14.04.2010 в материалах дела отсутствует.

16.04.2010 АКБ "Регион" (правопредшественник АКБ "Легион") по поручению ЗАО "СтройИнвест" выдал банковскую гарантию, из содержания которой следует, что гарант осведомлен о том, что согласно условиям договора подряда N 1703-2010/С/МШСС от 17.03.2010 на выполнение работ в рамках строительства подъездного пути к Эльгинскому месторождению углей (Улак-Эльга), заключенного между ЗАО "СтройИнвест" (принципал) и ЗАО "Металлургшахтспецстрой" (бенефициар), Бенефициар обязуется осуществить авансовый платеж в пользу принципала на сумму 60 000 000 рублей.

По условиям дополнительного соглашения от 14.04.2010 N 1 к договору предусматривается предоставление банковской гарантии в пользу бенефициара в качестве обеспечения исполнения обязательств принципала по возврату полученного авансового платежа в случае неисполнения принципалом своих обязательств по договору.

Принимая во внимание изложенное, гарант обязался безотзывно выплатить бенефициару сумму в пределах 60 000 000 рублей в срок не более 15 календарных дней со дня получения гарантом от бенефициара письменного и должным образом оформленного и подписанного требования, в котором должно быть указано, что принципал не выполнил своих обязательств по договору и не возвратил авансовый платеж или его часть бенефициару, что договор расторгнут, а также в чем именно состоит нарушение принципалом своих обязательств, приведших к расторжению договора. Бенефициар может предъявить банковскую гарантию в случае расторжения договора по вине принципала при нарушений условий дополнительного соглашения N 1 от 14.04.2010 г.. к договору.

Сумма банковской гарантии (сумма, которую бенефициар имеет право определить, исчислить и предъявить к возврату гарантом) будет уменьшаться по мере выполнения работ принципалом на суммы выполненных работ (КС-2, КС-3), а также на суммы всех платежей, осуществленных гарантом и/или принципалом в счет возврата авансового платежа.

Банковская гарантия вступает в силу с момента зачисления авансового платежа на счет N 40702810600000001259, открытый принципалом у гаранта.

Срок действия банковской гарантии истекает 31.10.2010, после чего гарантия теряет свою силу и действие (кроме обязательств гаранта по ранее поданному требованию бенефициара, а также связанных с ним повторных требований). После истечения срока действия банковской гарантии она должна быть возвращена по адресу: г. Ярославль, ул. Комсомольская, д.6.

Банковская гарантия составлена в одном экземпляре, включает в себя приложение (копия договора подряда N 170-2010/С/М/МШСС от 17.03.2010 на выполнение работ в рамках строительства подъездного пути к Эльгинскому месторождению углей Улак-Эльга без ссылок на наличие Приложения N 1 к договору подряда), сшив скреплен подписями представителей и печатью гаранта.

Платежным поручением от 22.04.2010 N 5103 ЗАО "Металлургшахтспецстрой" перечислило ЗАО "СтройИнвест" 60 000 000 рублей, указав в назначении платежа: "авансовый платеж по д/с 1 от 14.04.2010 к дог. 1703-2010/С/М/МШСС от 17.03.2010 на передислокацию впервые завозимых механизмов, строительной техники".

В дополнительном соглашении от 29.06.2010 к договору подряда N 1703-2010/С/М/МШСС на выполнение работ в рамках строительства железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей (Улак-Эльга) пункты 1.2, 2. и 4.2 договора были вновь уточнены: в качестве объекта - искусственные сооружения (мостовые переходы) ПК 1422+00, ПК 1507+48 (152 км), ПК 1633+94, ПК 1950+84 (197 км), ПК 1984+13 (199 км), ПК 2031+41 (204 км), ПК 2059+13 (207 км), ПК 2074+41 (209 км), ПК 2132+10 (214 км), ПК 2151+89 (217 км) включительно, на строительстве железнодорожного пути ведущее к Эльгинскому месторождению углей (Улак-Эльга) (п. 1.2). Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по строительству объекта ПК 1422+00, ПК 1507+48 (152 км), ПК 1633+94, ПК 1950+84 (197 км), ПК 1984+13 (199 км), ПК 2031+41 (204 км), ПК 2059+13 (207 км), ПК 2074+41 (209 км), ПК 2132+10 (214 км), ПК 2151+89 (217 км) включительно, в рамках чего выполняет следующие виды работ: сооружение фундаментов, сооружение опор, монтаж пролетных строений и всех соответствующих работ, предусмотренные проектно-сметной документацией, для получения мостов железной дороги, со сдачей под укладку верхнего строения пути. Результатом работ является железнодорожные мосты под укладку верхнего строения железнодорожного пути. (п. 2.2). Ориентировочная стоимость работ, выполняемых подрядчиком по договору, составляет 933 440 000,00 руб. Окончательная стоимость выполняемых работ будет согласована сторонами после утверждения генподрядчиком локальных смет, проектно-сметной документации и сводно-сметного расчета. Стоимость работ, выполняемых подрядчиком по договору, по строительству объекта будет определяться локальными сметами на основании Сборников Территориальных единичных расценок (ТЕР-2001) по Амурской области или Республике Саха (Якутия) по проектно-сметной документации" (п. 4.2).

К материалам дела приобщен акт приема-передачи проектно-сметной документации от 29.06.2010, из содержания которого следует, что между ЗАО "Металлургшахтспецстрой" и ЗАО "СтройИнвест" состоялась передача комплекта проектной документации по объекту "Строительство подъездного железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей от ст. Улак до ст. Эльга. Проект металлических мостов на участке км 125 - км 169. мост на ПК 1422+00" в электронном виде.

Из протокола производственного совещания от 21.07.2010 по строительству моста ПК 1422+00 следует, что документация на мост ПК 1422+00 получена в бумажном экземпляре и подписана "к производству работ" 20.07.2010.

Письмом от 02.08.2010 N 04-53 ЗАО "СтройИнвест" довело до сведения ЗАО "Металлургшахтспецстрой" о том, что в соответствии с протоколом N 1 от 21.07.2010 производственного совещания по строительству моста км 143 ПК 1422+00 ЗАО "СтройИнвест" 20.07.2010 передана и подписана к производству работ документация на мост ПК 1422+00.

Одновременно с указанным письмом ЗАО "СтройИнвест" направило в адрес ЗАО "Металлургшахтспецстрой" составленный и подписанный со стороны ЗАО "СтройИнвест" в двух вариантах график производства работ.

Оба варианта графика производства работ на объекте Сооружение металлического моста 143 км ПК 1422+00, подписанные со стороны ЗАО "СтройИнвест", в материалах дела имеются (т.3 л.д. 33,34).

В предложенных ЗАО "СтройИнвест" двух вариантах графика общим признаком является срок выполнения работ: с августа 2010 по июнь 2011, различия заключаются в периодах проведения конкретных работ по каждому объекту, входящему в сооружение металлического моста ПК 1422+00.

Однако обеими сторонами (ЗАО "СтройИнвест" и ЗАО "Металлургшахтспецстрой") график производства работ на мосту ПК 1422+00 подписан в третьем варианте, период проведения работ в согласованном варианте установлен сторонами с сентября 2010 по май 2011 (т. 3, л.д. 31).

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 30.09.2010 N 1 стоимость выполненных работ и затрат по объекту "Сооружение металлического моста 143 км. (ПК 1422+00)" составляет 3 422 487,58 руб. Указанные работы приняты по акту о приемке выполненных работ за сентябрь 2010 (форма КС-2) от 30.09.2010 N 1, выставлен счет-фактура от 30.09.2010 N 79.

Также материалы дела свидетельствуют о том, что 31.10.2010 по акту о приемке выполненных работ N 105 по объекту "Сооружение металлического моста 143 км. (ПК 1422+00)" приняты работы за октябрь 2010 в сумме 845 899 рублей 23 копейки, по акту о приемке выполненных работ N 134 по объекту "Сооружение металлического моста 143 км. (ПК 1422+00)" приняты работы за октябрь 2010 в сумме 5 259 295рублей 47 копеек (справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2010 N 2 формы КС-3 на сумму 6 105 194 рубля 70 копеек.

По акту от 30.11.2010 N 3 приняты выполненные работы за ноябрь 2010, проведенные на объекте "Сооружение металлического моста 143 км. (ПК 1422+00), составлена справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2010 N 3 на сумму 1 315 377 рублей 60 копеек, акт приемки выполненных работ за ноябрь 2010 на металлическом мосту на 143 км.

Доказательства проведения каких-либо работ на иных мостах, перечисленных в договоре подряда и дополнительных соглашениях к нему, за исключением моста ПК 1422+00, в материалах дела не имеются.

12.10.2010 N МШС/1448 ЗАО "Металлургшахтспецстрой" направило в адрес ЗАО "СтройИнвест" уведомление, из содержания которого следует, что ЗАО "СтройИнвест" нарушило условия дополнительного соглашения N 1 от 14.04.2010, а именно: нарушило сроки возврата перечисленного аванса (июнь-август 2010 года), в связи с чем ЗАО "СтройИнвест" уведомляется об одностороннем отказе от исполнения договора подряда от 17.03.2010 N 1703-2010/С/М/МШСС; а также о том, что срок возврата аванса не был продлен сторонами в связи с непредставлением ЗАО "СтройИнвест" новой банковской гарантии, обеспечивающей возврат перечисленного аванса, в случае увеличения сроков возврата аванса генподрядчику; договор считается расторгнутым 28.10.2010 и предложил в срок до 28.10.2010 предоставить в адрес ЗАО "Металлургшахтспецстрой" акт сверки взаимных расчетов.

Письмом от 21.10.2010 ЗАО "Металлургшахтспецстрой" предложил ЗАО "СтройИнвест" перечислить непогашенный аванс в размере 59 392 641 рубля 54 копеек (в связи с уменьшением суммы аванса на 607 358 рублей 46 копеек) в срок до 28.10.2010 по указанным в письме реквизитам.

В связи с неисполнением ЗАО "СтройИнвест" изложенных требований 28.10.2010 ЗАО "Металлургшахтспецстрой" направило АКБ "Регион" требование платежа по банковской гарантии в сумме 59 392 641 рубля 54 копеек непогашенного аванса, в ответ на которое АКБ "Регион" письмом от 02.11.2010 отказал в осуществлении платежа в связи с отсутствием фактов, наличием которых обосновывается платеж по банковской гарантии, а также в связи с утратой банковской гарантией силы в связи с отсутствием обязательств, которое она обеспечивала и предложил 2 варианта разрешения сложившейся ситуации при наличии письма ЗАО "Металлургшахтспецстрой", содержащем согласие с основаниями отсутствия обоснования требования платежа.

В ответ на письмо Банка от 02.11.2010 истец письмом от 19.11.2010 счел отказ от оплаты безосновательным, уточнив требования с учетом выполнения ЗАО "СтройИнвест" работ в октябре 2010 на сумму 4 508 141 рубль 91 копейку, просил выплатить по банковской гарантии 54 884 499 рублей 63 копейки.

Письмом от 12.11.2010 АКБ "Регион" повторно отказал в осуществлении платежа. В обоснование отказа в платеже сослался на то, что требование платежа и приложенные документы не соответствуют условиям гарантии.

Полагая, что у Банка отсутствовали основания для отказа от платежа по банковской гарантии, истец обратился в Арбитражный суд Ярославской области.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ярославской области от 20.05.2011 исходя из нижеследующего.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Таким образом, существенными условиями договора подряда являются как подлежащие выполнению по договору работы, так и сроки выполнения данных работ. Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон, предоставления подрядчику разумного срока на выполнение работ, достаточного для добросовестного выполнения последним принятых для себя обязательств.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Пунктом 1 статьи 369 ГК РФ предусмотрено, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ).

На основании статьи 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Согласно положениям статьи 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Анализируя и оценивая представленные доказательства в их совокупности, апелляционный суд считает, что на момент предоставления банковской гарантии (16.04.2010) срок проведения подрядных работ сторонами согласован не был (строительство моста ПК 1422+00 в качестве объекта работ согласовано сторонами дополнительным соглашением от 29.06.2010 к договору подряда, техническая документация на мост ПК 1422+00 была подписана "к производству работ" 20.07.2010, письмом 02.08.2010 в адрес истца для подписания были направлены 2 варианта графика проведения работ; доказательств согласования условия о сроке проведения работ на мосту ПК 1422+00 ранее указанных дат материалы дела не содержат).

При таких обстоятельствах, вывод суда о незаключенности договора подряда на момент выдачи Банком гарантии является правомерным.

Признание данного факта таковым свидетельствует об отсутствии у банковской гарантии обеспечительной функции в отношении обязательства принципала перед бенефициаром, что в силу пункта 1 статьи 369 ГК РФ влечет ее недействительность.

Довод Банка о том, что условия для признания банковской гарантии недействительной в порядке ст. 168 ГК РФ отсутствовали, не принимается судом апелляционной инстанции.

Банковская гарантия была выдана ответчиком на случай невыполнения своих обязательств принципалом (а именно при нарушении условий дополнительного соглашения N 1 от 14.04.2010 к договору) и не возврата им авансового платежа или его части бенефициару, однако порядок и дата возврата авансового платежа по договору (исполнения основного обязательства принципалом) ни в договоре от 17.03.2010, ни в дополнительном соглашении N 1 от 14.04.2010 не определены.

Неопределенность в договоре даты исполнения ЗАО "СтройИнвест" своей обязанности по возврату остатка или всего авансового платежа при четко определенном сроке действия спорной банковской гарантии, фактически не позволяет гарантировать ЗАО "Металлургшахтспецстрой" осуществление им своих прав по банковской гарантии, что, в свою очередь, противоречит положению части 1 статьи 369 ГК РФ, согласно которой банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром, притом, что в тексте гарантии не конкретизируется также и исполнение каких именно обязательств в рамках заключенного договора ею обеспечивается, а также не содержится оговорок об обеспечении гарантией выполнения только части обязательств в отношении аванса по договору.

Внимание суда апелляционной инстанции обращает также то, что гарантия возврата аванса, выданная на срок по 31.10.2010, не обеспечивала исполнение принципалом основного обязательства - договора, заключенного на неопределенный срок, ввиду несоразмерности сроков действия гарантии и договора подряда. Притом гарантия выдана 16.04.2010, тогда как срок выполнения работ принципалом в 2010 определен графиком, утвержденным после 20.07.2010, т.е. после оформления гарантии. Согласно согласованному сторонами графику срок выполнения работ заканчивался в мае 2011, т.е. после истечения срока действия гарантии. К тому же в самом договоре и дополнительных соглашениях к нему не определены даты исполнения принципалом своей обязанности по возврату остатка или всего авансового платежа при четко определенном сроке действия банковской гарантии, что фактически не позволяет гарантировать бенефициару осуществление им своих прав по гарантии.

Таким образом, изложенное свидетельствует, что обеспечительная функция гарантии изначально отсутствовала как по отношению ко всему контракту, так и к его части, что противоречит определяемому законом существу банковской гарантии. Поэтому выданная гарантия, как не соответствующая требованиям закона (материальному праву) в силу ст. 168 ГК РФ, является ничтожной.

Доводы истца о том, что, поскольку договор подряда от 17.03.2010 является предметом рассмотрения другого дела (А40-22288/11-69-193), находящегося в настоящее время на рассмотрении Арбитражного суда города Москвы, у Арбитражного суда Ярославской области отсутствовали основания для признания данного договора незаключенным, отклоняется.

Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" разъяснено, что при подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора.

Ссылка ответчика о том, что банковская гарантия может выдаваться до факта заключения обеспечиваемого обязательства противоречит пункту 1 статьи 369 ГК РФ, по смыслу которого гарантия должна выдаваться для обеспечения конкретного обязательства и срок ее не может быть меньше срока обеспечиваемого обязательства.

Изложенные в судебных актах по делу N А82-12774/2010-43 выводы не являются преюдициально установленными, так как в данном и настоящем арбитражных делах участвуют различные лица, оценка обстоятельств дела сделана с учетом различных правовых оснований.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда Ярославской области.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в связи с принесением апелляционных жалоб относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.05.2011 по делу N А82-13501/2010 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Акционерного Коммерческого Банка "Легион" (ОАО) в лице филиала в г.Ярославль, закрытого акционерного общества "Металлургшахтспецстрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

О.П. Кобелева

Судьи

Д.Ю. Бармин О.А. Гуреева