Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2011 г. N 15АП-6714/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-21549/2010

09 августа 2011 г.

15АП-6714/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Николаева,

судей Н.В. Шимбаревой, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии (до и после перерыва):

от ООО "Электроюгмонтаж":

представители по доверенности Тартанов В.Н., доверенность от 22.12.2010 г., Петрашис А.В., доверенность от 22.12.2010 г.;

от Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области:

представители по доверенности Безуглая О.А., доверенность от 27.07.2011 г., Задорожняя Н.Ю., доверенность в материалах дела (т. 14, л.д. 126).

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.04.2011 по делу N А53-21549/2010

по заявлению ООО "Электроюгмонтаж"

к заинтересованному лицу -

Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области

о признании недействительным решения,

принятое в составе судьи Сулименко Н.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Электроюгмонтаж" (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области (далее также - налоговый орган, инспекция) от 30.06.2010 N13-174 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оспариваемым судебным актом признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области от 30.06.2010 N 13-174 в части доначисления налога на прибыль в размере 12 307 026 руб., налога на добавленную стоимость в размере 9 230 269 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

В удовлетворении остальной части заявления отказано (судом первой инстанции отказано в удовлетворении заявления общества в части оспаривания пени за несвоевременное перечисление НДФЛ в бюджет в размере 30 545 руб.).

Взысканы с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Электроюгмонтаж" расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом в части, инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в части в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просила оспариваемый судебный акт отменить в части удовлетворённых требований по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оспариваемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Представителем Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: справки эксперта Экспертно-криминалистического отделения Ростовского отдела ЭКЦ ГУВД РО от 30.06.2011 г. N 194, сопроводительного письма Оперативно-розыскной части по налоговым преступлениям по г. Ростову-на-Дону ГУВД по РО от 27.07.2010 г. N 15/80-7498, письма Оперативно-розыскной части по налоговым преступлениям по г. Ростову-на-Дону ГУВД по РО от 15.07.2010 г. N 15/80-7179, справки об исследовании Экспертно-криминалистического отделения Ростовского отдела ЭКЦ ГУВД РО от 17.07.2010 г. N 530 с приложениями.

Представитель ООО "Электроюгмонтаж" возражал против удовлетворения ходатайства.

Судом вручены представителям ООО "Электроюгмонтаж" копии всех документов, о приобщении которых заявлено ходатайство Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области.

Суд, совещаясь на месте, определил: отложить рассмотрение ходатайства.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части.

Часть судебного акта, в соответствии с которой судом первой инстанции отказано в удовлетворении заявления общества в части оспаривания пени за несвоевременное перечисление НДФЛ в бюджет в размере 30 545 руб., не является предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции.

Представитель Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Электроюгмонтаж" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Суд, совещаясь на месте, определил: объявить перерыв в судебном заседании до 02.08.2011 г. до 16 час. 50 мин.

Суд разъяснил сторонам, что ходатайство Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области о приобщении к материалам дела дополнительных документов будет рассмотрено после перерыва.

После перерыва судебное заседание продолжено 02.08.2011 г. в 18 час. 08 мин.

Суд, совещаясь на месте, определил: ходатайство Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области о приобщении к материалам дела дополнительных документов удовлетворить.

При этом апелляционная коллегия учитывает, что дополнительно представленные налоговым органом документы непосредственно входят в предмет доказывания по настоящему делу.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает, что справка эксперта Экспертно-криминалистического отделения Ростовского отдела ЭКЦ ГУВД РО от 30.06.2011 г. N 194 датирована позднее даты принятии обжалуемого судебного акта, соответственно, в любом случае не могла быть представлена в суд первой инстанции.

Представителем ООО "Электроюгмонтаж" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письменных возражений относительно ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Представитель Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области не возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд, совещаясь на месте, определил: ходатайство удовлетворить.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Требования статей 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации адресованы добросовестным налогоплательщикам.

В силу пункта 1 и подпункта 2 пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, вступившего в силу с 01.01.2006), налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные указанной статьей налоговые вычеты. Вычетам, в частности, подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

По общему правилу, установленному пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных указанной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо подтверждение фактической оплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара (работы, услуги); оприходование данного товара (работы, услуги), предназначение приобретаемых товаров (работ, услуг) для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Кодекса.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету (возмещению).

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в указанных альбомах, должны содержать обязательные реквизиты. Пунктом 2 указанной статьи и пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

Первичные учётные документы, которыми оформляются хозяйственные операции, должны содержать все обязательные реквизиты, предусмотренные п. 2 ст. 9 Закона о бухгалтерском учёте.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В определении от 16.11.2006 N 467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

В соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О и от 04.06.2007 N 366-О-П).

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

При этом о недобросовестности налогоплательщиков может также свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В любом случае искусственное создание документооборота без осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентами может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика в лице ООО "Электроюгмонтаж".

Исследовав доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оформленные документально взаимоотношения ООО "Электроюгмонтаж" в рамках договоров с контрагентами без осуществления с ними реальных хозяйственных операций, имеют своей целью необоснованное применение ООО "Электроюгмонтаж" налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, а также занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области была проведена выездная налоговая проверка ООО "Электроюгмонтаж" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 по 31.12.2008. Проверка проводилась совместно с работниками ОРЧ (по налоговым преступлениям) по г. Ростову-на-Дону при ГУВД по Ростовской области.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 13-174 от 07.06.2010, в котором инспекция указала выявленные нарушения законодательства о налогах и сборах.

Акт выездной налоговой проверки N 13-174 от 07.06.2010 и уведомление N 13-174/2 от 07.06.2010 о времени и месте рассмотрения материалов проверки вручены генеральному директору ООО "Электроюгмонтаж" Тартанову В.М. 07.06.2010, что подтверждается его подписью.

Налогоплательщик выразил несогласие с фактами, выводами и предложениями, изложенными в акте проверки, и в порядке пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации представил возражения на акт проверки (исх. N 129 .от 25.06.2010).

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации возражения налогоплательщика рассмотрены 30.06.2010 в присутствии генерального директора ООО "Электороюгмонтаж" Тартанова В.М. Факт рассмотрения материалов проверки ООО "Электроюгмонтаж" и его возражений оформлен протоколом N 101 от 30.06.2010.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ООО "Электроюгмонтаж" и его возражений на акт выездной налоговой проверки начальником Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 13-174 от 30.06.2010, в соответствии с которым обществу доначислен налог на добавленную стоимость в размере 9 340 678 руб., налог на прибыль в размере 12 454 237 руб., пени за несвоевременную уплату налог в размере 6 197 343 руб., в том числе пени за несвоевременное перечисление НДФЛ в бюджет в размере 30 545 руб., налоговые санкции на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль в размере 3 279 003 руб.

В соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области от 30.06.2010 N 13-174 было обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Ростовской области от 22.09.2010 N 15-14/5852 решение Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области от 30.06.2010 N 13-174 изменено; инспекции предложено произвести перерасчет пени по налогу на добавленную стоимость с учетом того, что налоговым периодом по налогу на добавленную стоимость является квартал.

Решение Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области от 30.06.2010 N 13-174 утверждено и вступило в законную силу с момента утверждения Управлением ФНС России по Ростовской области.

Реализуя право на судебную защиту, общество с ограниченной ответственностью "Электроюгмонтаж" в соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 138 Налогового кодекса Российской Федерации обратилось в арбитражный суд Ростовской области с соответствующим заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области от 30.06.2010 N 13-174.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом не доказано применение общество с ограниченной ответственностью "Электроюгмонтаж" необоснованной налоговой выгоды.

Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, по мнению суда первой инстанции, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Исследовав счета-фактуры, на основании которых заявлен налоговый вычет, суд первой инстанции посчитал, что они содержат все необходимые реквизиты, предусмотренные статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации. От имени организаций-контрагентов документы подписаны лицами, которые значатся в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве руководителей организаций. Также суд первой инстанции указал, что инспекцией не проводилась экспертиза подписей на документах, представленных налогоплательщиком для подтверждения права на получение налоговой выгоды. Руководители организаций, которые отрицали свою причастность к деятельности этих организаций, дали противоположные показания при их допросе в арбитражном суде.

При таких обстоятельствах, по мнению суда первой инстанции, представленные налоговым органом документы не позволяют сделать вывод о том, что документы от имени организаций-контрагентов подписаны неустановленными лицами. Инспекцией, по мнению суда первой инстанции, не представлены доказательства недобросовестности общества; отсутствуют сведения о том, что налогоплательщик и его контрагенты по сделки действовали согласованно и их действия были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что при оценке субъективной стороны вмененного обществу правонарушения, суд принял во внимание, что постановлением от 18.10.2010 следователя СЧ СУ при УВД по г. Ростову-на-Дону Однораловой Ю.В. прекращено уголовное преследование в отношении руководителя общества с ограниченной ответственностью "Электроюгмонтаж" Тартанова В.Н. по признакам преступления, предусмотренного пунктом "б" части 2 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации ввиду отсутствия субъективной и объективной стороны преступления. В постановлении от 18.10.2010 указано, что в ходе следствия не удалось доказать умысел Тартанова В.Н. на уклонение от уплаты налогов.

Суд первой инстанции посчитал, что при рассмотрении дела в арбитражном суде налогоплательщик привел доводы в обоснование выбора в качестве контрагентов данных организаций. По мнению суда первой инстанции, материалами дела подтверждается, что при заключении договоров общество удостоверилось в правоспособности тех организаций, с которыми заключались договоры, и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц, получив соответствующие выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, свидетельства о государственной регистрации в качестве юридических лиц. Общество также удостоверилось в наличии у организаций лицензий на осуществление строительства зданий и сооружений. Эти документы представлены заявителем в материалы дела.

Суд первой инстанции сослался на пояснения руководителя общества, который также пояснил, что при заключении договоров с организациями учитывалось то обстоятельство, что контрагенты не требовали предварительной оплаты за выполнение работ, оплата производилась после подписания актов выполненных работ и их принятия организациями-заказчиками. Такой порядок расчетов был экономически выгодным для ООО "Электроюгмонтаж".

Приведенные обществом доводы в обоснование выбора контрагентов, по мнению суда первой инстанции, свидетельствуют о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе подрядных организаций, выполнивших работы на объектах заказчиков.

Суд первой инстанции указал, что все организации, привлекавшиеся к выполнению подрядных работ, имели выданные Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству лицензии, в соответствии с которыми организациям разрешено осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом. Учитывая изложенное, суд первой инстанции посчитал, что на момент заключения и исполнения договора с ООО "Электроюгмонтаж" все организации имело выданный компетентным органом документ, подтверждающий его соответствие требованиям Закона РФ "О лицензировании отдельных видов деятельности", что предполагает наличие у них персонала определенной квалификации и технической возможности для осуществления лицензируемого вида деятельности.

Кроме того, исследовав объяснения и протоколы допросов лиц, опрошенных налоговыми и правоохранительными органами, в совокупности с иными доказательствами, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что они не могут быть приняты в качестве относимых и допустимых доказательств по делу, поскольку не отвечают критериям, предусмотренным статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и не опровергают факт выполнения работ на объектах силами субподрядных организаций.

Делая указанный вывод, суд первой инстанции исходил из того, что сведения о периоде работы лиц, допрошенных в качестве свидетелей, в ООО "Электроюгмонтаж", указанные в протоколах допросов свидетелей, не соответствуют приказам о приеме на работу соответствующих сотрудников.

Оценив в целом все иные доказательства, имеющиеся в материалах дела, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом не доказано применение общество с ограниченной ответственностью "Электроюгмонтаж" необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции посчитал, что инспекция не представила доказательства того, что выявленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о том, что налоговая выгода заявлена обществом вне связи с реальным осуществлением деятельности. Инспекция, по мнению суда первой инстанции, не доказала, что контрагенты не имело возможности и реально не выполняли работы на объектах заказчика, не поставили товарно-материальные ценности; не отразили в своей бухгалтерской отчетности хозяйственные операции по взаимоотношениям с налогоплательщиком и не уплатили в бюджет налоги по этим операциям; а также невозможность выполнения работ силами третьих лиц.

Суд первой инстанции посчитал, что налоговая выгода получена обществом в рамках его обычной хозяйственной деятельности; сведения, содержащиеся в первичных бухгалтерских документах общества, не являются противоречивыми и раскрывают конкретные факты хозяйственной деятельности; произведенные расходы являются реальными, разумными и характерными для общества. Каких-либо обстоятельств или доказательств, свидетельствующих о недобросовестности общества, инспекцией не названо и не представлено.

Вместе с тем, делая указанные выше выводы, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание следующее:

Как следует из материалов дела в соответствии с решением Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области от 30.06.2010 N 13-174 обществу доначислен налог на добавленную стоимость в размере 218 206 руб., налог на прибыль в размере 290 942 руб., соответствующие пени и налоговые санкции на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ в связи с непринятием расходов в целях исчисления налога на прибыль и вычетов налога на добавленную стоимость по хозяйственным операциям с обществом с ограниченной ответственностью "Дон-Альянс".

Для подтверждения права на налоговую выгоду по спорным хозяйственным операциям обществом представлены следующие документы: договор на выполнение монтажных работ N 93 от 20.03.2006, справка о стоимости выполненных работ от 30.06.2006, акт приемки выполненных работ, счет-фактура N 00000236 от 30.06.2006.

В качестве основания для отказа налогоплательщику в праве на получение налоговой выгоды инспекция указала нижеследующие обстоятельства.

В соответствии с данными федеральной базы удаленного доступа ООО "Дон-Альянс", ИНН 6126010720, сведения по форме 2-НДФЛ в налоговые органы не представляло, численность работников составляет 0 человек. Руководителем является Чернышев А.К. ГУВД по Ростовской области ОРЧ по налоговым преступлениям по г. Ростову-на-Дону в рамках проведения контрольных мероприятий предоставило сведения о том, что согласно объяснениям гражданина Чернышева А.К. в мае 2005 года он обнаружил потерю паспорта, затем паспорт вернули (обнаружил в почтовом ящике). Чернышев А.К. пояснил, что руководителем и учредителем ООО "Дон-Альянс" он не является и данная организация ему не знакома. Документы от имени организации он не подписывал. Предпринимательской деятельностью не занимался.

Вид деятельности ООО "Дон-Альянс" - (ОКВЭД 51.21) оптовая торговля зерном, семенами и кормами для сельскохозяйственных животных, производство строительных работ не заявлено. ООО "Дон-Альянс" ликвидировано 06.07.2007.

Также в ходе проведения контрольных мероприятий был проведен анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Дон-Альянс". В ходе анализа установлено, что ООО "Дон-Альянс", получая денежные средства за подрядные работы, перечисляло их иным организациям с назначением платежа "сельскохозяйственная продукция, мясо". Расчетные счета контрагентов ООО "Дон-Альянс" находятся в одном банке. Перечисление денежных средств за выполнение строительных работ не установлено.

Кроме того, в рамках проведения налоговой проверки сотрудниками ГУВД по Ростовской области ОРЧ по налоговым преступлениям по г. Ростову-на-Дону проведен опрос (протокол б/н от 09.04.2010) работника ОАО "Электроюгмонтаж" Дьченко В.П., который пояснил, что на объекте ПС "Южная" работы, указанные в предъявленном ему акте о приемке выполненных работ (КС-2) б/н от 30.06.2006 (монтаж и демонтаж счетчиков трехфазных, прокладка кабеля и проводка по стенам, сверление отверстий в металлических изделиях, пробивка в бетонных стенах отверстий, заделка в стенах и перегородках ж/бетонных отверстий), выполнены в полном объеме. Дьяченко В.П. пояснил, что никто, кроме рабочих ОАО "Электроюгмонтаж", эти работы не выполнял. Работы выполнялись без привлечения каких-либо сторонних организаций. Организация ООО "Дон-Альянс" Дьяченко В.П. не знакома, в указанной организации не работал. Заработанную плату у представителей ООО "Дон-Альянс" никогда не получал.

Указанное лицо пояснило, что на объекте ПС "Южная" работы, указанные в предъявленном ему акте о приемке выполненных работ (КС-2) б/н от 30.06.2006 г.. (монтаж и демонтаж счетчиков трехфазных, прокладка кабеля и проводка по стенам, сверление отверстий в металлических изделиях, пробивка в бетонных стенах отверстий, заделка в стенах и перегородках ж/бетонных отверстий), выполнены в полном объеме. Дьяченко В.П. поясняет, что никто, кроме рабочих ООО "Электроюгмонтаж" эти работы не выполнял. Организация ООО "Дон-Альянс" Дьяченко В.П. не знакома, в указанной организации не работал. Заработанную плату у представителей ООО "Дон-Альянс" никогда не получал. За работы, указанные выше, платила организация ООО "Электроюгмонтаж".

Исходя из вышеуказанных обстоятельств, инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что первичные документы, представленные ОАО "Электроюгмонтаж" в отношении контрагента ООО "Дон-Альянс", подписаны неустановленным лицом, не обладающим полномочиями действовать от имени ООО "Дон-Альянс"; содержат недостоверные сведения. ООО "Дон-Альянс" не имело возможности выполнять электромонтажные работы в виду отсутствия квалифицированных работников в штате организации.

Оценивая свидетельские показания, суд первой инстанции установил, что Дьяченко В.П. был принят на работу 16.08.2007 на должность электромонтера-наладчика 6 разряда (трудовое соглашение N 03-07 от 16.08.2007), Попов А.В. принят на должность электрогазосварщика 5 разряда на основании приказа от 02.07.2007, Фролов Н.М. принят на должность инженера на основании приказа от 22.10.2007, тогда как дает показания о деятельности организации за период - 2006 год. При этом, в протоколах допросов отсутствуют сведения об источнике осведомленности свидетелей о деятельности организации за тот период, когда они не являлись сотрудниками этой организации.

Ввиду этого, суд первой инстанции посчитал, что свидетельские показания Дьяченко В.П., Фролова Н.М., Попова А.В. не отвечают критерию относимости и допустимости доказательств в арбитражном процессе.

Общество представило в арбитражный суд первой инстанции лицензию ООО "Дон-Альянс" регистрационный номер Д 640605 на строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровня ответственности согласно государственному стандарту.

Наличие указанной лицензии суд первой инстанции посчитал достаточным для оценки реальности хозяйственных операций, заявленных обществом по ООО "Дон-Альянс" и наличия возможности у данного контрагента осуществлять заявленный вид деятельности.

При этом судом первой инстанции не дана надлежащая оценка реальности хозяйственных операций, заявленных по ООО "Дон-Альянс" с учетом обстоятельств регистрации указанной организации по утраченному паспорту.

Кроме того, суд первой инстанции не дал оценки показаниям Чернышевой Светланы Петровны, на которые обращал внимание налоговый орган в своих пояснениях от 19.01.2011 г.. N 04/000817. Как следует из протокола допроса свидетеля Чернышевой Светланы Петровны от 12.07.2010 г.. Чернышев А.К. является ее сыном. Примерно в 2005-2006 г.. ее сын выступал учредителем и директором ООО "Дон-Альянс" по просьбе своих знакомых. Он подписал учредительные документы, согласно которых была зарегистрирована указанная организация и передал их своим знакомым. Фамилий, имен и отчеств этих знакомых она не помнит. Знакомые попросили его зарегистрироваться на себя фирму и выступить номинальным директором. Чернышев А.К. согласился, подписал учредительные документы, после этого финансово-хозяйственную деятельность от лица указанной организации не осуществлял, бухгалтерский учет не вел, налоговую отчетность не подписывал, и не подавал, никаких договоров и документов не подписывал, перечислений денежных средств не делал. Обо всех событиях Чернышеовой С.П. стало известно со слов сына, с которым она вместе проживает.

Кроме того, согласно пояснениям Чернышевой Светланы Петровны от 12.07.2010 г.. указанное лицо пояснило, что на момент регистрации фирмы у ее сына Чернышева А.К. были проблемы, связанные с поражением головного мозга. В этот период он был еще ограниченно вменяем, мог с трудом общаться, рассказывать о своих делах. В 2007 году состояние его здоровья резко ухудшилось. Он является инвалидом 2 группы. С 2006 г. по настоящее время все время сидит дома. Не работает 10 лет. После того, как фирма ООО "Дон-Альянс" была зарегистрирована, через некоторое время стали приходить сотрудники из правоохранительных органов. Печати ООО "Дон-Альянс" у сына не было. К пояснениям Чернышева С.П. приложила результаты магнитно-резонансной томографии головного мозга Чернышева А.К., паспорт Чернышева А.К., выписной эпикриз Чернышева А.К., протокол МРТ - исследования Чернышева А.К.

По итогам выездной налоговой проверки инспекция исключила из расходов за 2006 год затраты, связанные с оплатой товаров (работ, услуг), приобретенных у ООО "Аркадия-Юг", в сумме 5 346 685 руб. и вычет налога на добавленную стоимость в сумме 962 398 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "Аркадия-Юг".

Для подтверждения права на получение налоговой выгоды налогоплательщик представил следующие документы:

договоры: N 12 от 01.08.2006, N 28 от 01.09.2006, N 39 от 30.09.2006, N 89 от 23.10.2006, N 128 от 31.10.2006;

справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 15.12.2006,

акт о приемке выполненных работ б/н от 15.12.2006,

справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 10.10.2006,

акт о приемке выполненных работ б/н от 10.10.2006,

справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 06.09.2006,

акт о приемке выполненных работ б/н от 06.09.2006,

справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 28.09.2006,

акт о приемке выполненных работ б/н от 28.09.2006,

справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 25.11.2006,

акт о приемке выполненных работ б/н от 25.11.2006,

справка о стоимости выполненных работ и затрат от 27.11.2006,

акт о приемке выполненных работ (договор подряда N 12 от 01 Ш.2006 г..) б/н от 27.11.2006,

справка о стоимости выполненных работ и затрат (договор подряда N 128 от 0\.0S.2006) б/н от 27.11.2006,

акт о приемке выполненных работ (договор подряда N 128 от 01.08.2006) б/н от 27.11.2006,

справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 25.08.2006,

акт о приемке выполненных работ б/н от 25.08.2006,

акт о приемке выполненных работ б/н от 25.08.2006,

счета-фактуры N 119 от 25.11.2006, N 126 от 27.11.2006, N 133 от 27.11.2006, N 75 от 10.10.2006, N 83 от 24.10.2006, N 36 от 25.08.2006, N 51 от 06.09.2006, N 68 от 21.09.2006, N 263 от 15.12.2006, N 387 от 27.12.2006.

В качестве основания для отказа налогоплательщику в получении налоговый выгоды инспекция указала нижеследующее.

Организация ООО "Аркадия-Юг" состояла на учете в Межрайонной ИФНС России N 15 по Ростовской области, зарегистрирована по адресу: 347512, Ростовская область, Орловский район, Комсомольская 160.

Согласно показаниям свидетеля Зайцева Т.В. (протокол допроса б/н от 13.02.2008) помещение по адресу: Ростовская область, п. Орловский, ул. Комсомольская, д. 160, принадлежит "Орловскому ДСПМК". Главный бухгалтер "Орловского ДСПМК" Зайцева Т.В. (работает с 1994 г.) пояснила, что договор аренды с ООО "Аркадия-Юг" по данному адресу не заключался, руководителя и представителей данной организации она не знает, и никогда не встречалась с ними.

В рамках проведения налоговой проверки сотрудниками ГУВД по Ростовской области ОРЧ по налоговым преступлениям по г. Ростову-на-Дону проведен опрос (протокол б/н от 09.04.2010) работников ООО "Электроюгмонтаж".

Из объяснений б/н от 09.04.2010 Бережнова С.И., Лапунова С.Н., Насыбуллина Н.В., Кацупеева А.В., Марцевова А.Г., Иванова В.А., Царько А.Д. следует, что работы на объекте ПС "Приморская" по актам б/н от 25.08.2006, от 06.09.2006, от 10.10.2006, от 24.10.2006, от 25.11.2006, от 27.11.2006, от 15.12.2006, содержащие перечень выполненных работ: ремонт разъединителя РДНЗ, устранение дефектов ножей, блокировок, ремонт шинопроводов 6-10кВ, ремонт выключателя ВМТ-110, расшиновка, ошиновка, замена разрядников ЮкВ и ПОкВ и т.д., выполнены только работниками ООО "Электороюгмонтаж" без привлечения каких-либо сторонних организаций.

В актах выполненных работ по объекту ПС "НС-2" указаны следующие работы: замена провода вторичной коммутации, подключение провода, вырезка круглых отверстий, которые выполнены работниками ООО "Электроюгмонтаж". По объекту ПНР по САОН на ПС "В-1, Беслан" выполнены следующие работы: ремонт (перенастройка) приборов АКПА-В (АКАП-32) - приемник К=1,2, ремонт (перенастройка) приборов АКПА-В (АКАП-32) - приемник К=0,8, также выполнены работниками ООО "Электроюгмонтаж".

В актах выполненных работ по модернизации системы собственных нужд Цимлянской ГЭС содержатся следующие работы: прокладка кабеля в траншеях, покрытие кабеля кирпичом проложенного в траншее, прокладка кабелей АВВГ, КВВГ, ААБ, СБГ, Объект - п.37 ВПТС.ЦППМ, которые также выполнены работниками ООО "Электроюгмонтаж".

Из пояснений Иванов В.А. следует, что зарплату за выполненные работы выплачивала организация ООО "Электроюгмонтаж". Также он пояснил, что на объекте в г. Череповец работы были выполнены собственными силами ООО "Электроюгмонтаж", без привлечения субподрядных организаций. Все рабочие были оформлены по договору с ООО "Электроюгмонтаж". Зарплату перечисляли на пластиковые карты.

Также из пояснений Иванова В.А. следует, что организация ООО "Аркадия-Юг" Бережнову СИ., Лапунову С.Н., Насыбуллину Н.В., Кацупееву А.В., Марцевову А.Г., Иванову В.А., Царько А.Д. не знакома, в указанной организации они не работали. Заработанную плату у представителей ООО "Аркадия-Юг" никогда не получали. За работы, указанные выше, платила организация ООО "Электроюгмонтаж".

Исходя из свидетельских показаний, инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что все работы, указанные в актах, оформленных от имени ООО "Аркадия Юг", были выполнены в полном объеме собственными силами (работниками) ООО "Электроюгмонтаж".

Также налоговым органом установлено, что по данным федеральной базы удаленного доступа ООО "Аркадия-Юг" сведения по форме 2-НДФЛ в налоговый орган не представляло, численность организации - 1 человек. Руководителем является Жариков А. А.

Кроме того, налоговым органом установлено, что ООО "Аркадия-Юг" не заявлен вид деятельности - осуществление строительных работ, согласно (ОКВЭД 51.21) организация осуществляла оптовую торговлю зерном, семенами и кормами для сельскохозяйственных животных.

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету организации инспекция установила изменение назначения платежа, на расчетный счет ООО "Аркадия-Юг" денежные средства за выполненные субподрядные работы, а перечисляются за табачные изделия, за карты оплаты. ООО "Аркадия-Юг" ликвидировано 06.07.2007.

В рамках проведения проверки предоставлен опрос от 27.05.2009 Жарикова А.А., который согласно выписке из ЕГРЮЛ являлся руководителем ООО "Аркадия-Юг". В ходе опроса установлено, что Жариков А.А. является номинальным директором указанной организации. Указанное лицо пояснило, что познакомился с неким Сергеем, который предложил открыть и возглавить строительную организацию. Аналогичные сведения получены в ходе опроса родной сестры Музыкант И.А., которая пояснила, что Жариков А.А. работает штукатуром, никогда не являлся учредителем и руководителем каких-либо организаций. Предпринимательскую деятельность он никогда не осуществлял.

Также по результатам налоговой проверки инспекцией установлено, что у общества отсутствовали необходимые производственные активы для выполнения строительно-монтажных работ - помещения, транспортные средства, в том числе арендованные, а также штат работников.

Налоговый орган пришел к выводу, что документы, оформленные от имени ООО "Аркадия-Юг", содержат противоречивые и недостоверные сведения.

Исходя из этого, инспекция пришла к выводу, что представленные к проверке документы не соответствуют критериям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, счета-фактуры не соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, так как документы подписаны неустановленным лицом, а также указан заведомо ложный юридический адрес контрагента.

Суд первой инстанции со ссылкой на наличие у ООО "Аркадия Юг" выданной Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству лицензии Д 758169 от 17.07.2006 на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней сроком действия до 17.07.2011 посчитал, что довод инспекции о том, что осуществление строительно-монтажных работ не заявлен как вид деятельности у ООО "Аркадия Юг", не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Отклоняя доводы налогового органа со ссылкой на пояснения опрошенных граждан суд первой инстанции указал, что допрошенные в качестве свидетелей сотрудники ООО "Электроюгмонтаж" приняты на работы в 2007 и 2008 годах, тогда как дают показания в отношении деятельности организации за 2006 год.

Так, суд первой инстанции со ссылкой на пояснения общества указал, что Бережной С.И. принят на работу согласно приказу N 15/к от 18.02.2008 и уволен 15.07.2008; Лапунов С.Н. принят на работу согласно приказу N 16/к от 18.02.2008, уволен 30.06.2008; Царько А.Д. принят на работу согласно приказу N 55/к от 19.11.2007, уволен13.12.2007; Кацупеев А.В. принят на работу согласно приказу N 7/к от 01.03.2007, уволен 30.11.2007.

Суд первой инстанции указал, что из представленных заявителем документов следует, что Иванов В.А. на объект ПС "Приморская" не командировался, Марцевой А.Г. выполнял высоковольтные испытания смонтированного оборудования, ремонтом и монтажом оборудования не занимался (с 04.09.2006 по 18.09.2006), Насыбулин Н.В. был водителем на объекте с 02.11.2006 по 16.11.2006, к строительным работам не привлекался.

Как следует из материалов дела, обосновывая достоверность свидетельских показаний, инспекция указала, что согласно показаниям свидетелей Бережнова С.И., Лапунова С.Н., Кацупеева А.В., они работают в ОАО "Электроюгмонтаж" с 2006 года, то есть исполняли трудовые обязанности в организации в период спорных взаимоотношений с контрагентом ООО "Аркадия-Юг".

Суд первой инстанции пришел к выводу, что сведения о периоде работы указанных лиц в ООО "Электроюгмонтаж", указанные в протоколах допросов свидетелей, не соответствуют приказам о приеме на работу соответствующих сотрудников.

Исследовав протокол опроса от 27.05.2009 Жарикова А.А., суд первой инстанции указал, что, давая пояснения о своей непричастности к деятельности ООО "Аркадия Юг", Жариков А.А. не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Также суд первой инстанции указал, что объяснения Жарикова А.А. от 27.05.2009 противоречат его показаниям, которые он дал в Пятнадцатом арбитражном апелляционном суде при рассмотрении дела А53-8098/2009. Предупрежденный об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, Жариков А.А. подтвердил свою причастность к организации и деятельности ООО "Аркадия Юг".

Суд первой инстанции принял во внимание, что при противоречивости показаний и объяснений Жарикова А.А., отсутствует заключение экспертизы в отношении подлинности подписей Жарикова А.А. на документах, оформленных от имени ООО "Аркадия Юг" и представленных налогоплательщиком для подтверждения права на налоговую выгоду.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции посчитал недоказанным довод налогового органа о том, что документы от имени общества с ограниченной ответственностью "Аркадия Юг" подписаны неустановленным лицом.

Вместе с тем, судебной коллегией установлено, что согласно представленной Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области в суде апелляционной инстанции в материалы дела справки эксперта Экспертно-криминалистического отделения Ростовского отдела ЭКЦ ГУВД РО от 30.06.2011 г. N 194 по результатам проведенной экспертизы установлено, что в представленных в подтверждение заявленной налоговой выгоды актах о приемке выполненных работ, справке о стоимости выполненных работ и затрат, счетах-фактурах подписи от имени Жарикова А.А. вероятно выполнены не Жариковым А.А., а иным лицом.

Кроме того, судебная коллегия приходит к выводу, что в рассматриваемом случае необходимо учитывать иные доказательства, представленные налоговым органом.

Как видно из материалов дела в представленных договорах N 77 от 23.05.2007 г.., N 216 от 20.09.2007 г.. указаны все реквизиты ООО "Аркадия-Юг", однако, указанные договоры заверены печатью иной организации - ООО "ТехноДон", подписаны руководителем организации ООО "ТехноДон". В соответствии с представленными договорами субподрядчик в лице ООО "ТехноДон" обязуется выполнить в полном объеме все свои обязательства, предусмотренные в статьях договора. В локальных сметах N1, N2 указаны объекты - ПС ПОкВ Ильичевская, ПС ПОкВ Учкекен.

Указанные выше противоречия в совокупности с иными доказательствами по делу свидетельствуют о формировании документооборота с целью применения необоснованной налоговой выгоды.

По итогам выездной налоговой проверки инспекция исключила из расходов затраты, связанные с оплатой товаров (работ, услуг), приобретенных у ООО "Малекс-Ойл", за 2006 год - в сумме 2 387 320 руб., за 2007 год - в сумме 405 605 руб., и исключила вычет налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным OOO "Малекс-Ойл", за декабрь 2006 г. - в сумме 591 717 руб., за апрель 2007 г. - в сумме 73 009 руб.

Для подтверждения права на налоговый вычет налогоплательщик представил следующие документы:

- договора подряда N 78 от 24.04.2007, счет-фактура N 3004 от 28.04.2007, акт о приемке выполненных работ б/н от 28.04.2007 (договор подряда N 78 от 24.04.2007), справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 28.04.2007;

- договора подряда N 78 от 24.04.2007, счет-фактура N 3004 от 28.04.2007, акт о приемке выполненных работ б/н от 28.04.2007 (договор подряда N 78 от 24.04.2007), справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 28.04.2007.

В качестве основания для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды налоговый орган указал нижеследующее.

В рамках выездной налоговой проверки проведен опрос (протокол б/н от 09.04.2010) работников ООО "Электроюгмонтаж". На основании объяснений Насыбуллина Н.В., Милосердова А.И., Фефелова А.А. налоговым органом установлено, что на объектах, которые указаны в договорах подряда по объектам ПС 220 кВ Шепси АПНУ, ПС-220кВ Афинская, ПС220кВ Кирилловская, ПС 220 кВ Крымская, ПС 220 кВ Славянск, фактически работы выполнялись рабочими ООО "Электроюгмонтаж". Зарплату им платила одна организация - ООО "Электроюгмонтаж".

По данным федеральной базы удаленного доступа ООО "Малекс-Ойл" сведения по форме 2-НДФЛ в налоговый орган не представляло. Генеральным директором являлась Савина А.В., директором - Пожидаева Е.А.

ООО "Малекс-Ойл" ликвидировано 30.06.2009 в связи с банкротством по решению учредителей. Вид деятельности организации: (ОКВЭД 51.51.1) оптовая торговля твердым топливом. Согласно учетным данным инспекции имущество и транспорт за организацией не зарегистрированы, сведения о зарегистрированной контрольно-кассовой технике отсутствуют. Данный контрагент относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность в налоговый орган. Последняя налоговая декларация по НДС была представлена за ноябрь 2007 год с нулевыми показателями.

В рамках проведения совместной проверки ГУВД по Ростовской области ОРЧ по налоговым преступлениям по г. Ростову-на-Дону (исх. N 15/80-2036 от 10.03.2010, вх. N 021470 от 13.04.2010) сообщено, что ГУВД по Волгоградской области проведен опрос Савиной А. В. (протокол б/н от 11.02.2010), которая пояснила, что являлась руководителем ООО "Малекс-Ойл" с 2002 года по 2007 год. 27 декабря 2007 г. данная организация Савиной А.В. была продана. ООО "Электроюгмонтаж" и его руководители Тартанов В.Н. и Ареев Ю.Н. гражданке Савиной А.В. не знакомы.

Организация располагалась по адресу: г. Волгоград, ул. Невская, 13 "а". Кроме того, было открыто представительство в г. Волгодонске Ростовской области, где от имени ООО "Малекс-Ойл" деятельность осуществляла Пожидаева Е.А., действовавшая на основании генеральной доверенности, заверенной нотариально, выданной директором ООО "Малекс-Ойл" Савиной А.В.

Сотрудниками ГУВД по Ростовской области ОРЧ по налоговым преступлениям по г. Ростову-на-Дону проведен опрос Пожидаевой Е.А. (акт б/н от 19.03.2010), которая пояснила, что основной вид деятельности предприятия ООО "Малекс-Ойл" - закупка ГСМ. Организация ООО "Электроюгмонтаж" Пожидаевой Е.А. не знакома, с Тартановым В.Н. и Ареевым Ю.Н. она не знакома, никаких договорных отношений и иных финансовых документов между ООО "Малекс-Ойл" и ООО "Электороюгмонтаж" Пожидаева Е.А. не подписывала.

Исходя из этого, инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что первичные документы, представленные ООО "Электроюгмонтаж" в отношении контрагента ООО "Малекс-Ойл", подписаны неустановленным лицом, не обладающим полномочиями действовать от имени ООО "Малекс-Ойл", что свидетельствует о недостоверности и неполноте содержащихся в данных документах сведений.

Отказывая налогоплательщику в получении налоговой выгоды по хозяйственным операциям с ООО "Малекс-Ойл", инспекция также указала, что основным видом деятельности организации является реализация ГСМ. Однако, по мнению суда первой инстанции, этот довод налогового органа не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Так, из Устава общества с ограниченной ответственностью "Малекс-Ойл", полученного налогоплательщиком при заключении договора, следует, что производство общестроительных, электромонтажных и прочих строительных работ заявлены как основные виды деятельности организации.

Отклоняя доводы налогового органа, суд первой инстанции указал, что ООО "Малекс-Ойл" имеет лицензию регистрационный номер Д 664078 от 05.12.2005 на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, срок действия лицензии - до 05.12.2010; а также лицензию регистрационный номер Д689267 от 13.02.2006 на проектирование зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, срок действия лицензии - до 13.02.2011.

Таким образом, суд первой инстанции посчитал, что довод налогового органа о том, что ООО "Малекс-Ойл" выполнило несвойственные для него работы, опровергается имеющимися в деле документами.

В соответствии с договором от 05.12.2005 N 139, заключенным между ООО "Электроюгмонтаж" (заказчик) и ООО "Малекс-Ойл" (подрядчик), подрядчик принял на себя обязанность по разработке проектной документации "Реконструкция автоматики предотвращения нарушения устойчивости Сочинского энергорайона ОАО "Кубаньэнерго". В соответствии с договором от 22.12.2005 N 143, заключенным между ООО "Электроюгмонтаж" (заказчик) и ООО "Малекс-Ойл" (подрядчик), подрядчик принял на себя обязанность оказать услуги по переводу принципиальных исполнительных схем устройств РЗА в электронный вид.

Из актов приемки выполненных работ следует, что в соответствии с условиями заключенных договоров ООО "Малекс-Ойл" выполнило для заказчика - ООО "Электроюгмонтаж" проектные работы.

В обоснование довода о том, что работы фактически выполнялись не обществом с ограниченной ответственностью "Малекс-Ойл", а самим налогоплательщиком, инспекция сослалась на свидетельские показания Насыбуллина Н.В., Милосердова А.В., Фефелова А.А.

Отклоняя указанные доводы налогового органа, суд первой инстанции указал, что Милосердов А.В. является электромонтажником 5 разряда, Насыбулин Н.В. является электрогазосварщиком, Фефелов А.А. является электромонтажником 5 разряда, то есть указанные лица занимали в ООО "Электроюгмонтаж" должности по рабочим специальностям, и в силу отсутствия специального образования и занимаемой должности не могли выполнять проектные работы или знать о том, кто выполнял эти работы. Свидетели в своих показаниях удостоверили факт выполнения работ на объектах, но не факт выполнения ими проектных работ по этим объектам.

Ввиду этого, суд первой инстанции посчитал, что свидетельские показания указанных лиц не могут быть приняты в качестве доказательства того, что проектные работы были выполнены непосредственно ООО "Электроюгмонтаж".

В обоснование довода о том, что ООО "Малекс-Ойл" не выполняло работы по договору с ООО "Электроюгмонтаж", инспекция также обоснованно сослалась на объяснения Пожидаевой Е.А., данные ею 19 марта 2010 старшему оперуполномоченному МРО ОРЧ по НП при ГУВД по Ростовской области Губареву В.Г., в которых Пожидаева Е.А. отрицает факт заключения договора с ООО "Электроюгмонтаж".

Однако, объяснения Пожидаевой Е.А. по мнению суда первой инстанции не могут с достоверностью свидетельствовать о подложности документов, оформленных от имени ООО "Малекс-Ойл". Суд первой инстанции указал, что из объяснений Пожидаевой Е.А. усматривается, что она не предупреждалась об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, ей не разъяснялись права, предусмотренные статьей 51 Конституции РФ. Из объяснений Пожидаевой Е.А. невозможно установить, какие вопросы ей задавались. В объяснении отсутствует подпись должностного лица, который принял объяснения у Пожидаевой Е.А.

Суд первой инстанции посчитал, что из документов, представленных налогоплательщиком для подтверждения права на налоговый вычет по хозяйственным операциям с ООО "Малекс-Ойл", усматривается, что они подписаны Пожидаевой Е.А. и содержат оттиск печати ООО "Малекс-Ойл". Приобретенные у ООО "Малекс-Ойл" работы были оплачены заказчиком - ООО "Электроюгмонтаж" посредством безналичного платежа на расчетный счет подрядчика.

Суд первой инстанции также указал, что инспекция не провела допрос Пожидаевой Е.А. в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации, не предъявила ей первичные документы, которые содержат подпись Пожидаевой Е.А., и не поставила перед свидетелем вопрос о том, принадлежат ли ей подписи на документах. Налоговым органом не назначалась и не проводилась экспертиза подписи Пожидаевой Е.А. на документах, представленных налогоплательщиком, несмотря на то, что такая возможность имелась. Принадлежность подписи Пожидаевой Е.А. на документах, оформленных от имени ООО "Малекс-Ойл", налоговым органом не оспорена. Пожидаевой Е.А. не задавались вопросы о том, имелась ли у ООО "МалексОйл" возможность выполнять проектные работы. Свидетелю не задавались вопросы о том, на каком основании на расчетный счет ООО "Малекс Ойл" поступили денежные средства от ООО "Электроюгмонтаж", и почему они не были возвращены.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции посчитал документально не подтвержденным довод налогового органа о недостоверности сведений, указанных в документах, оформленных при совершении хозяйственных операций с ООО "МалексОйл", а также посчитал необоснованным вывод инспекции о том, что налоговая выгода заявлена вне связи с реальным осуществлением деятельности.

Суд первой инстанции также посчитал, что инспекцией не подтвержден документально довод о неуплате обществом с ограниченной ответственностью "МалексОйл" налогов в отношении спорной хозяйственной операции.

При этом судом первой инстанции не дана оценка доводам налогового органа о противоречиях в показаниях работников (в том числе бывших работников) ООО Электроюгмонтаж", а также гражданки Пожидаевой Е.А.

На наличие соответствующих противоречий налоговый орган указывал в своих пояснениях от 19.01.2011 г.. N 04/000817, представленных в суд первой инстанции, в том числе налоговый орган обращал внимание на то, что согласно опросному листу от 26.07.2010 г.. гражданки Пожидаевой Е.А. в качестве свидетеля, указанное лицо пояснило адвокату, что являлась исполнительным директором ООО "Малекс-Ойл", а через 9 дней, будучи опрошенной в качестве свидетеля по уголовному делу, показала, что являлась заместителем директора ООО "Малекс-Ойл".

Кроме того, Пожидаева Е.А. не смогла назвать предмет, наименование сторон по договорам N 78 от 24.04.2007 г.., N 139 от 05.12.2006 г.. Как следует из опроса, из актов на выполнение работ, предъявленных ей адвокатом, не представляется возможным определить характер работ, тогда как в заявлении общество утверждает, что выполнялись проектные работы. Отсутствуют сведения о заказчике и подрядчике по договору N 139 от 05.12.2006 г..; об исполнении договоров, не указаны даты и номера актов выполненных работ и соответствующих справок, счетов-фактур, в связи с чем невозможно соотнести перечисленные ею документы с конкретным периодом времени. Более того, в своих объяснениях адвокату Пожидаева Е.А. указывает лишь на факт заключения договоров, не подтверждая факт выполнения работ и их оплаты.

Из протокола допроса свидетеля от 06.08.2010 г.. Пожидаева Е.А. следует, что с 2004 г.. по 2007 г.. она являлась заместителем директора ООО "Малекс-Ойл", учредителем и руководителем которого являлась Савина А.В. Основным видом деятельности ООО "Малекс-Ойл" являлась оптовая торговля строительными материалами на территории субъектов РФ. Фактическим местом нахождения предприятия является г. Волгоград, ул. Невская дом 13а. Согласно пояснениям примерно в конце 2006 г.. ей позвонила Савина А.В. и сказала, что должен подъехать ранее неизвестный мужчина с целью заключения договора на оказание каких-то услуг. Мужчина, фамилию которого указанное лицо не помнит, представился представителем ООО "Электроюгмонтаж". С указания Савиной А.В. Пожидаевой Е.А. на договоре была поставлена ее факсимильная подпись. Согласно пояснениям руководителями ООО "Электроюгмонтаж" Тартановым В.Н. и Ареевым Ю.Н. на момент заключения договора Пожидаева Е.А. не была знакома".

Из протокола допроса свидетеля от 06.07.2010 г.. Савиной А.В. следует, что, будучи предупрежденной об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний по ст. 308 УК РФ и за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ, она со ссылкой на ст. 51 Конституции РФ отказалась от дачи показаний, а так же образцов почерка и подписи.

Ранее, согласно письма МВД России ГУВД по Ростовской области ОРЧ по налоговым преступлениям (исх. N 15/80-2036 от 10.03.2010 г..) гражданка Савина А.В. в объяснении от 11.02.2010 г.. показала, что являлась руководителем ООО "Малекс-Ойл" с 2002 г.. по 2007 г.. 27.12.2007 г.. данная организация ею была продана. Организация располагалась в г. Волгограде по адресу: ул. Невская, 13а, представительство находилось в г. Волгодонске РО, где осуществляла деятельность по генеральной доверенности, заверенной нотариально Пожидаева Е.А. - житель г. Волгодонска и заместитель ген. директора ООО "Малекс-Ойл". Руководители ООО "Электроюгмонтаж" Тартанов В.Н. и Ареев Ю.Н. гр. Савиной А.В. незнакомы. Савина А.В. поясняла, что если были финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО "Электроюгмонтаж", то их осуществляла Пожидаева Е.А.

При этом необходимо учитывать, что с учетом положений ст. 65, 67, 68 АПК РФ при оценке реальности заявленных хозяйственных операций, связанных с применением налоговой выгоды, суд не должен ограничиваться формальной оценкой полноты представленного в подтверждение заявленных вычетов и расходов пакета документов, а должен оценить противоречивость пояснений соответствующих лиц, должен исследовать обстоятельства дела в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами, в том числе исследовать возможность контрагента реально осуществлять заявленный вид деятельности, учитывать пороки в регистрации контрагентов, отрицание должностных лиц контрагентов своей причастности к соответствующим организациям и хозяйственным операциям. Кроме того, суд должен учитывать показания иных лиц, опрошенных правоохранительными органами и налоговыми органами в порядке проведения мероприятий налогового контроля.

Также судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводам налогового органа в отношении специфики заявленных работ, указанных в договорах, справке по форме КС-2, требующих специального технического разрешения (допуска на объект) и инструктажа, наличия у ООО "Малекс-Ойл" технических ресурсов, для их выполнения.

По итогам выездной налоговой проверки инспекция исключила из расходов затраты, связанные с оплатой товаров (работ, услуг), приобретенных у ООО "Техно-Дон", за 2007 г. в сумме 5 204 008 руб., исключило вычет налога на добавленную стоимость в сумме 936 721 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "Техно-Дон" в адрес налогоплательщика, за июнь 2007 г. - в сумме 127 321 руб., за декабрь 2007 г. - в сумме 809 399 руб.

Для подтверждения права на налоговый вычет налогоплательщик представил следующие документы: договор на выполнение подрядных работ N 77 от 23.05.2007, N 216 от 20.09.2007; счета-фактуры N 588 от 30.06.2007, N 933 от 14.12.2007; локальные сметы N 1 и N 2.

В качестве основания для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды налоговый орган указал на следующие обстоятельства.

В рамках проведения проверки сотрудниками ГУВД по Ростовской области ОРЧ по налоговым преступлениям по г. Ростову-на-Дону (исх. N 15/80-3697 от 21.04.2010, вх. N 023369 от 22.04.2010) проведены опросы работников ООО "Электроюгмонтаж", которые осуществляли производство работ на объектах, указанных в локальных сметах N1, N2.

Согласно полученным объяснениям указанных лиц фактически работы выполнялись рабочими ООО "Электроюгмонтаж". Как следует из содержания опросов Бережнова СИ., Лапунова С.Н., Насыбуллина Н.В., Кацупеева А.В., Марцевова А.Г., Иванова В.А., Царько А.Д., Дьяченко В.П., Межебицкома В.И., Кацупеева А.В. организация ООО "ТехноДон" им не знакома, в указанной организации они не работали. Заработанную плату у представителей ООО "ТехноДон" никогда не получали. За выполненные работы платила организация ООО "Электроюгмонтаж".

По данным федеральной базы удаленного доступа ЕГРЮЛ ООО "ТехноДон" сведения по форме 2-НДФЛ в инспекцию не представляло, численность организации - 0 человек. Вид деятельности организации - (ОКВЭД 51.21) оптовая торговля зерном, семенами и кормами для сельскохозяйственных животных. Выполнение строительных работ как вид деятельности ООО "ТехноДон" не заявлено.

Исходя из этого, инспекция пришла к обоснованному выводу, что ООО "ТехноДон" не имело возможности выполнить работы, указанные в представленных налогоплательщиком документах.

ООО "ТехноДон" состояло на учете в Межрайонной ИФНС России N 20 по Ростовской области с 02.11.2006. Юридический адрес: 347250 Ростовская область, Константиновский район, г. Константиновск, ул. Донская, 11. Учредителем и руководителем ООО "ТехноДон" является Попык С. А. Организация снята с учета 29.01.2008 в связи с ликвидацией.

В рамках проведения совместной проверки сотрудниками ГУВД по Ростовской области ОРЧ по налоговым преступлениям по г. Ростову-на-Дону произведен опрос Попык С.А. Из содержания опроса следует, что Попык С.А. зарегистрировал ООО "ТехноДон" и открыл расчетный счет в банке "Кедр" за вознаграждение. Финансово-хозяйственной деятельностью ООО "ТехноДон" не занимался, Попык С.А. только числился номинально руководителем в организации, документы от имени ООО "ТехноДон" не подписывал. Налоговую и бухгалтерскую отчетность также не подписывал и не сдавал. Денежные средства с расчетного счета в банке не снимал.

Также из протокола допроса свидетеля Попык С.А. от 14.07.2010 г.. следует, что к финансово-хозяйственной деятельности ООО "ТехноДон" отношения не имел, договоров, в т.ч. с ООО "Электроюгмонтаж" не заключал, выполнение работ не контролировал. Бухгалтерскую и налоговую отчетность не подписывал. Закрыл фирму самостоятельно. Никаких доверенностей не выдавал, заявлений не писал, был ли в организации офис не знает. Доверенностей и заявлений у нотариуса Скибина СМ. о том, что я являюсь директором ООО "ТехноДон" не писал и не заверял. У нотариуса Скибина СМ. не был, слышит о таком впервые. Аналогичные показания были даны им в объяснении от 17.11.2008 г.. и им не противоречат.

При сравнении подписи Попык С.А. в первичных документах, представленных ООО "Электроюгмонтаж", и подписи в банковской карточке, инспекцией установлены существенные отличия.

Также судебной коллегией установлено, что согласно представленной Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области в суде апелляционной инстанции в материалы дела справки эксперта Экспертно-криминалистического отделения Ростовского отдела ЭКЦ ГУВД РО от 30.06.2011 г. N 194 по результатам проведенной экспертизы установлено, что в представленных в подтверждение заявленной налоговой выгоды счетах-фактурах подписи от имени Попык С.А. выполнены не Попык С.А., а иным лицом.

На основании изложенных фактов инспекция пришла к обоснованному выводу, что первичные документы, представленные ООО "Электроюгмонтаж" в отношении контрагента ООО "ТехноДон", подписаны неустановленным лицом, не обладающим полномочиями действовать от имени ООО "ТехноДон", что свидетельствует о недостоверности и неполноте содержащихся в данных документах сведений.

Также в ходе проведения контрольных мероприятий инспекцией был проведен анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "ТехноДон", который показал, что полученные денежные средства за выполненные субподрядные работы перечислялись с расчетного счета с назначением платежа: "табачные изделия, подсолнечник, сахар". Перечисление денежных средств за выполнение строительных работ не установлено.

Суд первой инстанции, отклоняя доводы налогового органа, сослался на то, что ООО "ТехноДон" имеет лицензию регистрационный номер Д 823842 от 29.12.2006 на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, срок действия лицензии - до 29.12.2011. Таким образом, довод налогового органа о том, что ООО "ТехноДон" выполнило несвойственные для него работы, по мнению суда первой инстанции, опровергается имеющимися в деле документами.

Из материалов дела следует, что в Межрайонную ИФНС России N 23 по Ростовской области было представлено нотариально удостоверенное 07.05.2010 заявление Попык С.А., в котором он сообщает, что является учредителем ООО "ТехноДон", организация имеет лицензию на осуществление строительных работ. Деятельность по осуществлению строительно-монтажных работ осуществлялась обществом путем привлечения субподрядных организаций, а поставка материалов, в основном, по договорам поручения.

Суде первой инстанции указал, что при наличии противоречий в показаниях Попык С.А., инспекция не назначила и не провела экспертизу подписей на документах ООО "ТехноДон", не доказала, что документы от имени ООО "ТехноДон" подписаны иным лицом, а не Попык С.А.

Вместе с тем, фактически судебной коллегией установлено, что согласно представленной Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области в суде апелляционной инстанции в материалы дела справки эксперта Экспертно-криминалистического отделения Ростовского отдела ЭКЦ ГУВД РО от 30.06.2011 г. N 194 по результатам проведенной экспертизы установлено, что в представленных в подтверждение заявленной налоговой выгоды счетах-фактурах подписи от имени Попык С.А. выполнены не Попык С.А., а иным лицом.

Исследовав свидетельские показания сотрудников ООО "Электроюгмонтаж", на которые сослалась инспекция, суд первой инстанции также пришел к выводу, что они не могут служить доказательством того, что строительные работы на объектах выполнялись исключительно силами ООО "Электроюгмонтаж". При этом, суд первой инстанции пришел к выводу, что допрошенные в качестве свидетелей лица дали показания в отношении обстоятельств, которые не могли быть им известны в силу того, что они не являлись сотрудниками ООО "Электроюгмонтаж" в период совершения спорных хозяйственных операций с ООО "ТехноДон", или находились в данный период на других объектах.

Так, суд первой инстанции с учетом пояснений налогоплательщика указал, что Бережной С.И. принят на работу согласно приказу N 15/к от 18.02.2008, уволен 15.08.2008; Лапунов С.Н. принят на работу согласно приказу N 16/к от 18.02.2008, уволен 30.06.2008; Царько А.Д принят на работу согласно приказу N 55/к от 19.11.2007, уволен 13.12.2007; Кацупеев А.В. принят на работу согласно приказу N 7/к от 01.03.2007, уволен 30.11.2007; с 23.05.2007 по 17.06.2007 Кацупеев А.В. находился в г. Ростове-на-Дону, с 18.06.2007. по 31.07.2007 находился в г. Железноводске (объект - ПС Машук - 330 кВ); Иванов В.А. с 01.05.2007 по 30.06.2007 был командирован в г. Волгодонск ВоАэс; Марцевой А.Г. находился на объекте "Северсталь" в г. Череповец с 10.04.2007, уволен 25.07.2007; Насыбулин Н.В. был водителем на объекте ПС "Псоу", "Дагомыс", ПС "Машук" с 26.05.2007 по 03.08.2007, Дьяченко В.П. принят на работу 16.08.2007; Межебитский В.И. с 26.05.2007 по 24.06.2007 был в Ростове-на-Дону; с 25.06.2007 по 17.07.2007 был командирован в г. Череповец (объект "Северсталь").

Факт направления работников ООО "Электроюгмантаж" в командировку суд первой инстанции посчитал подтвержденным со ссылкой на представленные обществом командировочные удостоверения.

По итогам выездной налоговой проверки инспекция исключила из расходов затраты, связанные с оплатой товаров (работ, услуг), приобретенных у ООО "Ростстандарт" за 2007 г., в сумме 13 627 616 руб., исключило вычет налога на добавленную стоимость в сумме 2 452 971 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "Ростстандарт", за периоды: март 2007 г. - в сумме 70 138 руб., апрель 2007 г. - в сумме 42 573 руб., май 2007 г. - в сумме 213 661 руб., июнь 2007 г. - в сумме 409 313 руб., сентябрь 2007 г. - в сумме 1024 331 руб., октябрь 2007 г. - в сумме 27 567 руб., ноябрь 2007 г. - в сумме 507 589 руб., декабрь 2007 г. - в сумме 157 797 руб.

Для подтверждения права на налоговый вычет налогоплательщик представил следующие документы:

договоры подряда на выполнения работ N 299 от 25.05.2007, N 202 от 02.05.2007, N 189 от 15.04.2007, N 114 от 25.03.2007, N 38 от 01.02.2007,

счета-фактуры N 1154 от 17.12.2007, N 992 от 30.10.2007, N 1034 от 12.11.2007, N 1039 от 15.11.2007, N 1039 от 15.11.2007, N 501 от 05.06.2007, N 511 от 15.06.2007, N 802 от 12.09.2007, N 346 от 23.04.2007, N 69 от 01.03.2007, N 435 от 25.05.2007, N 433 от25.05.2007, N 439 от 25.05.2007,

справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 12.09.2007,

акт приемки выполненных работ б/н от 12.09.2007 (договор подряда N 189 от 15.04.2007),

акт приемки выполненных работ б/н от 12.09.2007 (дополнительное соглашение N 1 к договору N 189 от 15.04.2007),

справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 15.06.2007,

акт приемки выполненных работ б/н от 15.06.2007,

справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 05.06.2007,

акт приемки выполненных работ N 288 от 05.06.2007,

акт приемки выполненных работ N 284 от 05.06.2007,

акт приемки выполненных работ N 286 от 05.06.2007,

справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 17.12.2007,

акт приемки выполненных работ б/н от 17.12.2007,

справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 15.11.2007,

акт приемки выполненных работ б/н от 15.11.2007,

справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 25.05.2007 (договор N 114 от 25.03.2007),

акт приемки выполненных работ б/н от 25.05.2007,

справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 25.05.2007 (договор N 189 от 15.04.2007),

акт приемки выполненных работ б/н от 25.05.2007,

справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 23.04.2007,

акт приемки выполненных работ б/н от 23.04.2007,

справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 25.07.2007,

акт приемки выполненных работ б/н от 25.07.2007,

справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 01.03.2007,

акт приемки выполненных работ б/н от 01.03.2007

В качестве основания для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды налоговый орган указал нижеследующие обстоятельства.

В результате контрольных мероприятий, проведенных в отношении ООО "Ростстандарт", инспекцией установлено следующее.

ООО "Ростстандарт" ИНН 6126011756 зарегистрировано в Межрайонной ИФНС России N 18 по Ростовской области. Руководителем является Садовая Л.Н. К проверке представлены документы: акты выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, счета-фактуры, договоры подряда. При сравнении подписей на документах ООО "Ростстандарт" и личной подписи Садовой Л.Н. на объяснительной, инспекция установила отличия.

Также судебной коллегией установлено, что согласно представленной Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области в суде апелляционной инстанции в материалы дела справки эксперта Экспертно-криминалистического отделения Ростовского отдела ЭКЦ ГУВД РО от 30.06.2011 г. N 194 по результатам проведенной экспертизы установлено, что в представленных в подтверждение заявленной налоговой выгоды актах о приемке выполненных работ, справке о стоимости выполненных работ и затрат, счетах-фактурах подписи от имени Садовой Л.Н. вероятно выполнены не Садовой Л.Н., а иным лицом.

Исходя из указанных выше обстоятельств, судебная коллегия считает, что инспекция пришла к обоснованному выводу, что первичные документы, представленные ООО "Электроюгмонтаж" в отношении контрагента ООО "Ростстандарт", подписаны неустановленным лицом, не обладающим полномочиями действовать от имени ООО "Ростстандарт", что свидетельствует о недостоверности и неполноте содержащихся в данных документах сведений.

Также налоговым органом установлено, что по данным федеральной базы удаленного доступа организация сведения по форме 2-НДФЛ в инспекцию не представляла, численность организации - 1 человек. ООО "Ростстандарт" исключен из Единого государственного реестра юридических лиц 30.04.2008 по причине ликвидации по решению учредителей.

В рамках проведения совместной проверки сотрудниками ГУВД по Ростовской области ОРЧ по налоговым преступлениям по г. Ростову-на-Дону (исх. N 15/80-3697 от 21.04.2010, вх. N 023369 от 22.04.2010) проведены опросы работников ОАО "Электроюгмонтаж" (протоколы опроса без N от 09.04.2010 Насыбуллина Н.В., Царько А.Д., Иванова В. А., Кацупеева А.В., Чепелева Е.В., Прасолов С.Н., Фролова Н.М., Попова А. В., Савенко Е.С., Чепелева В.И., Молодова А.А., Бакулина Д.Н., Кацупеева А. В., Межебицкого В.И., Дьяченко В.П.

Из содержания указанных опросов следует, что опрашиваемым работникам в ходе опроса предъявлены акты о приемке выполненных работ (КС-2) на объекте - ПС "Приморская": б/н от 12.09.2007, от 15.06.2007, от 17.12.2007, от 05.06.2007, от 15.11.2007, от 25.05.2007, от 25.05.2007, от 23.04.2007, от 01.03.2007. Опрошенные работники показали, что работы, указанные в актах выполненных работ КС-2, выполнены собственными силами (работниками) ООО "Электроюгмонтаж" без привлечения сторонних организаций.

Налоговым органом установлено, что работы на объекте ПС "Машук-ЗЗОкВ", указанные в актах выполненных работ КС-2, выполнены работниками ООО "Электроюгмонтаж". Работы на объекте ПНР по САОН на ПС "В-1, Беслан", указанные в актах выполненных работ КС-2, выполнены работниками ООО "Электороюгмонтаж". Работы на объекте ПС "Дагомыс", указанные в актах выполненных работ КС-2, выполнены работниками ОАО "Электроюгмонтаж".

На основании протоколов опроса работников общества, инспекция пришла к обоснованному выводу, что все работы, указанные в актах, были выполнены в полном объеме работниками ООО "Электроюгмонтаж". Зарплату за эти работы также платила организация ООО "Электороюгмонтаж".

Работники Насыбуллин Н.В., Царько А.Д., Иванов В.А., Кацупеев А.В., Чепелев Е.В., Прасолов С.Н., Фролов Н.М., Попов А.В., Савенко Е.С., Чепелев В.И., Молодое А.А., Бакулин Д.Н., Кацупеева А.В., Межебицкий В.И., Дьяченко В.П. поясняют, что организация ООО "Ростстандарт" им не знакома, в указанной организации они не работали. Заработанную плату у представителей ООО "Ростстандарт" они никогда не получали. За работы, указанные выше, платила организация ООО "Электроюгмонтаж".

В ходе проведения контрольных мероприятий инспекцией также был проведен анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Ростстандарт". Денежные средства поступали на расчетный счет ООО "Ростстандарт" за выполненные субподрядные работы, а перечислялись в адрес контрагентов с назначение платежа: табачные изделия, сахар, карты оплаты. На основании этого, инспекцией сделан обоснованный вывод об отсутствии других субподрядчиков для исполнения объемов работ по договорам, заключенным с ООО "Электроюгмонтаж".

Отклоняя доводы налогового органа, суд первой инстанции с учетом пояснений налогоплательщика указал, что Царько А.Д. принят на работу на основании приказа N 55/к от 19.11.2007, уволен 13.12.2007, но дает показания за период деятельности организации с 15.04.2007 по 12.09.2007, когда не являлся сотрудником ООО "Электроюгмонтаж". Кацупеев А.В. работал с 01.03.2007 по 30.11.2007, Савенко Е.С. работал с 18.06.2007 по 31.10.2007; Насыбулин Н.В. был водителем на объекте ПС "Псоу", "Дагомыс", АПС "Машук" с 26.05.2007 по 03.08.2007, в г. Череповец не командировался; Дьяченко В.П. принят на работу 16.08.2007; Межебитский В.И. с 26.05.2007 по 24.06.2007 был в Ростове-на-Дону, с 25.06.2007 по17.07.2007 находился в командировке в г. Череповец на объекте "Северсталь".

Также суд первой инстанции указал, что инспекция не провела допрос Садовой Л.Н. в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации, не предъявила ей первичные документы, которые содержат ее подпись, и не поставила перед свидетелем вопрос о том, принадлежат ли ей подписи на документах. Налоговым органом не назначалась и не проводилась экспертиза подписи Садовой Л.Н. на документах, представленных налогоплательщиком, несмотря на то, что такая возможность имелась.

Вместе с тем, судебной коллегией установлено, что согласно представленной Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области в суде апелляционной инстанции в материалы дела справки эксперта Экспертно-криминалистического отделения Ростовского отдела ЭКЦ ГУВД РО от 30.06.2011 г. N 194 по результатам проведенной экспертизы установлено, что в представленных в подтверждение заявленной налоговой выгоды актах о приемке выполненных работ, справке о стоимости выполненных работ и затрат, счетах-фактурах подписи от имени Садовой Л.Н. вероятно выполнены не Садовой Л.Н., а иным лицом.

Отклоняя доводы налогового органа, суд первой инстанции также указал, что ООО "Росстандарт" имело выданную Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству лицензию Д 823832, в соответствии с которой обществу разрешено осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

По итогам выездной налоговой проверки инспекция исключила из расходов затраты, связанные с оплатой товаров (работ, услуг), приобретенных у ООО "АС-Строй" ИНН6167091119, за 2008 год в сумме 5 545 542 руб., исключило вычет налога на добавленную стоимость в сумме 998 197 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "АС-Строй" в адрес налогоплательщика, за периоды: 1 квартал 2008 г. - в сумме 339 527 руб., 2 квартал 2008 г. - в сумме 142 706 руб., 3 квартал 2008 г. - в сумме 325 801 руб., 4 квартал 2008 г. - в сумме 190 163 руб.

Для подтверждения права на налоговый вычет налогоплательщик представил следующие документы:

договоры поставки N 480 от 21.07.2008, N 211/1 от 12.05.2008, N 14/1 от 18.02.2008,

счета-фактуры N 00000022 от 26.02.2008, N 385 от 27.05.2008, N 1521 от 29.07.2008, N808 от 10.10.2008,

товарные накладные N 22 от 26.02.2008, N 328 от 27.05.2008, N 1463 от 29.07.2008, N 562/1 от 10.10.2008.

В качестве основания для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды налоговый орган указал нижеследующие обстоятельства.

В ходе контрольных мероприятий инспекцией установлено, что ООО "АС-Строй" состояло на учете в Межрайонной ИФНС России N 18 по Ростовской области с 11.02.2008. Руководителем организации является Рухля Е.Ф. Юридический адрес организации: Ростовская область, Азовский район, г. Азов, ш. Кагальницкое, 1.

В ходе контрольных мероприятий установлено, что помещение с указанным адресом является собственностью ООО "Авалон", ИНН 614002086. В соответствии с письменным ответом собственника помещения установлено, что с ООО "АС-Строй" был заключен договор аренды офисного помещения на период с 24.01.2008 по 24.12.2008. Прием-передача арендованного помещения не производился, акт об оказании услуг не выставлялся, денежных средств в кассу и на расчетный счет ООО "Авалон" за аренду помещения не поступало. Других взаимоотношений ООО "Авалон" с ООО "АС-Строй" не имело.

На основании этих сведений инспекцией сделан обоснованный вывод о недостоверности юридического адреса организации, отсутствии организации по юридическому адресу.

Суд первой инстанции посчитал необоснованным довод налогового органа о том, что счета-фактуры ООО "Ас Строй", на основании которых заявлен вычет налога на добавленную стоимость, подписаны неустановленным лицом, чьи полномочия на подписание документов не подтверждены документально.

Из материалов дела следует, что договоры, счета-фактуры, товарные накладные подписаны от имени ООО "Ас Строй" Рухля Е.Ф., которая являлась руководителем общества с ограниченной ответственностью "Ас Строй".

Суд первой инстанции указал, что экспертиза подписей Рухля Е.Ф. на первичных документах, представленных налогоплательщиком, инспекцией не проводилась, принадлежность подписей Рухля Е.Ф. инспекцией не опровергнута. Положенные в основу решения налогового органа показания Рухля Е.Ф., которые она дала в ходе проведения мероприятий налогового контроля, противоречат ее же заявлению, которое было представлено в Межрайонную ИФНС России N 23 по Ростовской области. Заявление Рухля Е.Ф. нотариально удостоверено 11.05.2010, из него следует, что Рухля Е.Ф. подтверждает факт регистрации общества с ограниченной ответственностью "Ас-Строй" и осуществление деятельности от имени этой организации. Рухля Е.Ф. пояснила, что деятельность по оптовой продаже осуществлялась на основании агентских договоров. ООО "Ас Строй" получало только вознаграждение от заказчиков по всем видам деятельности.

При наличии противоречивых показаний Рухля Е.Ф. в отношении того, являлась ли она учредителем общества с ограниченной ответственностью "АсСтрой", в соответствии со статьей 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Рухля Е.Ф. была вызвана и допрошена Арбитражным судом Ростовской области в качестве свидетеля по делу А53-21549/2010. Предупрежденная об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, Рухля Е.Ф. пояснила, что она является учредителем общества с ограниченной ответственностью "Ас-Строй", осуществляла деятельность от имени этого юридического лица и подписывала документы от имени организации.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции посчитал недоказанным довод налогового органа о том, что документы от имени общества с ограниченной ответственностью "Ас-Строй" подписаны неустановленным лицом, не имеющим права подписания документов.

Вместе судом первой инстанции необоснованно не принято во внимание, что в материалах дела помимо показаний Рухля Е.Ф., отрицающей свою причастность к ООО "Ас Строй", полученных правоохранительными органами (л.д. 71 т. 5) имеется также протокол допроса указанного лица в качестве свидетеля с предупреждением об ответственности за дачу заведомо ложных сведений, проведенного налоговым органом, согласно которому указанное лицо пояснило, что не располагает какой-либо информацией ни в отношении ООО "Ас-Строй", ни в отношении ООО "Электроюгмонтаж", никакие документы от имени ООО "Ас-Строй" не подписывало, заявление на получение лицензии на строительство не подписывало (л.д. 74-77 т. 5).

Таким образом, пояснения, данные Рухля Е.Ф. в суде первой инстанции, явно противоречат пояснениям, полученным у указанного лица правоохранительными органами (л.д. 71 т. 5), а также результатам допроса указанного лица в качестве свидетеля с предупреждением об ответственности за дачу заведомо ложных сведений, согласно которому указанное лицо пояснило, что не располагает какой-либо информацией ни в отношении ООО "Ас-Строй", ни в отношении ООО "Электроюгмонтаж", никакие документы от имени ООО "Ас-Строй" не подписывало, заявление на получение лицензии на строительство не подписывало (л.д. 74-77 т. 5).

Кроме того, судебной коллегией установлено, что согласно представленной Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области в суде апелляционной инстанции в материалы дела справки эксперта Экспертно-криминалистического отделения Ростовского отдела ЭКЦ ГУВД РО от 30.06.2011 г. N 194 по результатам проведенной экспертизы установлено, что в представленных в подтверждение заявленной налоговой выгоды счетах-фактурах подписи от имени Рухля Е.Ф. выполнены не Рухля Е.Ф., а иным лицом.

Исходя из указанных выше обстоятельств, судебная коллегия считает, что инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что первичные документы, представленные ООО "Электроюгмонтаж" в отношении контрагента ООО "АС-Строй", подписаны неустановленным лицом, не обладающим полномочиями действовать от имени ООО "АС-Строй", что свидетельствует о недостоверности и неполноте содержащихся в данных документах сведений.

Налоговый орган также указал, что на балансе организации не числятся имущество, складские помещения. Кроме того, по данным федеральной базы удаленного доступа ООО "АС-Строй" сведения по форме 2-НДФЛ в инспекцию не представляло, численность работников организации составляет 1 человек. ООО "АС-Строй" 20.01.2009 снято с налогового учета в результате реорганизации при слиянии с ООО "Континент".

Согласно протоколу допроса свидетеля N 1 от 18.02.2010 Рухля Е.Ф. пояснила, что руководителем и учредителем ООО "АС-Строй" не является, данная организация ей не знакома. Документы, относящиеся к финансово-хозяйственной деятельности ООО "АС-Строй", она не подписывала. С 01.09.1994 работает в МУ (УСЗН) Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону в должности соцработника, организация ООО "АС-Строй" ей не известна.

Также в ходе проведения контрольных мероприятий инспекцией был проведен анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "АС-Строй", в ходе которого установлено, что поставщиками ООО "АС-Строй" являлись следующие организации: ООО "Меркурий" ИНН 6111983371, ООО "Авангард" ИНН 6126011347, ООО "СИТЭК Продукт ЛТД" ИНН 6165072343, ООО "Рассвет" ИНН 6164251710. На расчетный счет ООО "АС-Строй" поступали денежные средства за выполнение работ, за товар (трубы, металлоизделия и др.), перечисление денежных средств осуществляется с назначением платежа: "за сахар-песок, табачные изделия".

Учитывая изложенное судебная коллегия считает, что инспекцией сделан обоснованный вывод об отсутствии подтверждения приобретения ТМЦ (фильтр присоединения, ФПМ, ФП, РФ, панели N 13, 30), реализованных в дальнейшем ООО "Электроюгмонтаж".

Суд первой инстанции посчитал документально не подтвержденным и не обоснованным довод инспекции о том, что ООО "АС-Строй" не осуществляло деятельность и не могло произвести поставку товарно-материальных ценностей по договорам с ООО "Электроюгмонтаж". Проведя выездную налоговую проверку ООО "Электроюгмонтаж", инспекция не привела довод и соответствующие доказательства того, что товар, приобретенный у ООО "АС-Строй", не был оприходован и использован налогоплательщиком в операциях подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость. Отсутствуют и доказательства того, что электрооборудование было приобретено у других лиц.

По итогам выездной налоговой проверки инспекция исключила из расходов затраты, связанные с оплатой товаров (работ, услуг), приобретенных у ООО "Сигма" ИНН614102928216, в сумме 16 650 268 руб., исключило вычет налога на добавленную стоимость в сумме 2 997 048,2 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "Сигма" ИНН614102928216 в адрес налогоплательщика, за периоды: 1 квартал 2008 г. - в сумме 314 633 руб., 2 квартал 2008 г.- в сумме 1 388 670 руб., 3 квартал 2008 г. - в сумме 1 293 744 руб.

Для подтверждения права на налоговый вычет налогоплательщик представил следующие документы:

справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 30.04.2008, акт о приемке выполненных работ N 1 от 30.04.2008,

справка о стоимости выполненных работ и затрат N 239 от 30.04.2008,

акт о приемке выполненных работ б/н от 11.06.2008 (договор подряда N 239 от 30.04.2008),

акт о приемке выполненных работ б/н от 11.06.2008 (договор подряда N 239 от 30.04.2008),

акт о приемке выполненных работ б/н от 11.06.2008 (договор подряда N 239 от 30.04.2008),

акт о приемке выполненных работ б/н от 11.06.2008 (договор подряда N 239 от 30.04.2008,

акт о приемке выполненных работ б/н от 11.06.2008 (договор подряда N 239 от 30.04.2008),

акт о приемке выполненных работ б/н от 11.06.2008 (договор подряда N 239 от 30.04.2008),

справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 12.09.2008, акт о приемке выполненных работ N 12 от 12.09.2008, акт о приемке выполненных работ N 11 от 12.09.2008, акт о приемке выполненных работ N 10 от 12.09.2008, акт о приемке выполненных работ N 9 от 12.09.2008, акт о приемке выполненных работ N 8 от 12.09.2008, акт о приемке выполненных работ N 7 от 12.09.2008, договор поставки продукции N 26/1 от 25.03.2008,

договор на выполнение строительно-монтажных работ N 239 от 30.04.2008, договор на выполнение строительно-монтажных работ N 156 от 26.03.2008, счета-фактуры N 0000710 от 12.09.2008, N 0000421 от 11.06.2008, N 0000304 от 10.04.2008, N 0000302 от 10.04.2008, N 0000303 от 10.04.2008, N 0000297 от 30.04.2008, N 00000015 от 31.03.2008,

товарные накладные.

В качестве основания для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды инспекция указала нижеследующие обстоятельства.

В ходе проведения контрольных мероприятий инспекцией установлено, что ООО "Сигма" состояло на учете в Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области с 18.10.2007. Руководителем организации являлся Иванков А.Н. Юридический адрес организации: 346886, Ростовская область, г. Батайск, ул. Молодежная, 2 "б", 3. ООО "Сигма" 22.01.2009 г.. снято с налогового учета в результате реорганизации при слиянии с ООО "Торгком", г. Екатеренбург. Согласно данным федеральной базы удаленного доступа, по организации ООО "Торгком" нет данных.

В рамках проведения совместной проверки сотрудниками ГУВД по Ростовской области ОРЧ по налоговым преступлениям по г. Ростову-на-Дону проведен опрос работников ООО "Электроюгмонтаж" Насыбуллина Н.В., Прасолов С.Н., Лапунова С.Н., Энс А.Н., Межебицкого В.И., которые показали, что на объектах, которые указаны в вышеперечисленных формах КС-3, работы выполнялись сотрудниками ООО "Электороюгмонтаж". Зарплату им выплачивала организация ООО "Электороюгмонтаж". Опрошенные лица показали, что организация ООО "Сигма" им не знакома, в указанной организации они не работали. Заработанную плату у представителей ООО "Сигма" никогда не получали.

По данным федеральной базы удаленного доступа ЕГРЮЛ ООО "Сигма" сведения по форме 2-НДФЛ в инспекцию не представляла, численность работников составляет 1 человек. На основании вышеизложенного, инспекцией сделан вывод о том, что ООО "Сигма" не имело возможности осуществлять деятельность и выполнить работы, указанные в актах, представленных налогоплательщиком.

В решении налогового органа также указано, что Иванков Николай Петрович, являющийся отцом Иванкова Александра Николаевича, дал объяснении сотрудникам милиции о том, что его сын работает в области рекламы, в ООО "Сигма" не работает.

Инспекция также указала, что представленные ООО "Электроюгмонтаж" документы подписаны от имени ООО "Сигма" неустановленным лицом, не обладающим полномочиями действовать от имени ООО "Сигма". При сличении подписей на документах ООО "Сигма" и личной подписи Иванкова А.Н. налоговый орган установил несоответствие подписей, выполненных от имени Иванкова А.Н.

Как следует из материалов дела, в основу выводов налогового органа о том, что Иванков А.Н. не осуществлял деятельность от имени ООО "Сигма" и не подписывал документы от имени этого юридического лица, положены показания отца Иванкова Александра Николаевича, который значится в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве руководителя ООО "Сигма". Сам Иванков А.Н. в качестве свидетеля при проведении налоговым органом выездной налоговой проверки не допрашивался.

В судебном заседании Иванков А.Н. подтвердил факт регистрации общества с ограниченной ответственностью "Сигма", осуществление предпринимательской деятельности от имени этой организации, а также подписание документов от имени ООО "Сигма".

При этом, оценивая доводы указанного лица, суд первой инстанции указал, что Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области не назначала и не проводилась экспертизу подписей Иванкова А.Н. на документах, оформленных от имени ООО "Сигма". При таких обстоятельствах суд первой инстанции посчитал недоказанным довод налогового органа о том, что документы от имени ООО "Сигма" подписаны неустановленными лицами, неуполномоченными осуществлять деятельность от имени ООО "Сигма".

Вместе с тем, судом первой инстанции не дана оценка представленному в материалы дела письму ОУФМС РФ по РО в г. Сальске от 24.11.2009 г. N 7040, согласно которому Иванковым А.Н., числящимся с 18.10.2007 учредителем и директором ООО "Сигма", был утерян паспорт, 20.02.2007 г. указанное лицо обращалось в ОУФМС РФ по РО в г. Сальске с заявлением по вопросу утраты паспорта (л.д. 62 т. 5).

Соответственно, пояснения Иванкова А.Н., предоставленные в судебном заседании, согласно которым указанное лицо подтвердило факт регистрации общества с ограниченной ответственностью "Сигма", осуществление предпринимательской деятельности от имени этой организации, а также подписание документов от имени ООО "Сигма", противоречат иным имеющимся в материалах дела документам.

Кроме того, судебной коллегией установлено, что согласно представленной Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области в суде апелляционной инстанции в материалы дела справки эксперта Экспертно-криминалистического отделения Ростовского отдела ЭКЦ ГУВД РО от 30.06.2011 г. N 194 по результатам проведенной экспертизы установлено, что в представленных в подтверждение заявленной налоговой выгоды счетах-фактурах подписи от имени Иванкова А.Н. выполнены не Иванковым А.Н., а иным лицом.

Исходя из указанных выше обстоятельств, судебная коллегия считает, что инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что первичные документы, представленные ООО "Электроюгмонтаж" в отношении контрагента ООО "Сигма", подписаны неустановленным лицом, не обладающим полномочиями действовать от имени ООО "Сигма", что свидетельствует о недостоверности и неполноте содержащихся в данных документах сведений.

Показания Иванкова А.Н., данные им в судебном заседании, противоречат иным представленным в материалы дела документам, в том числе представленным результатам почерковедческой экспертизы, согласно которым подписание документов от имени ООО "Сигма" осуществлялось не Иванковым А.Н., а иным неустановленным лицом.

Суд первой инстанции посчитал документально не подтвержденным и не обоснованным довод инспекции о том, что ООО "Сигма" не осуществляло деятельность и не могло произвести поставку товарно-материальных ценностей и выполнить работы по договорам с ООО "Электроюгмонтаж". Проведя выездную налоговую проверку ООО "Электроюгмонтаж", налоговая инспекция не привела довод и соответствующие доказательства того, что товар, приобретенный у ООО "Сигма", не был оприходован и использован налогоплательщиком в операциях подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость. Отсутствуют и доказательства того, что электрооборудование было приобретено у других лиц.

Судом первой инстанции отклонены доводы налогового органа со ссылкой на то, что общество с ограниченной ответственностью "Сигма" имело выданную Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству лицензию Д 007213, в соответствии с которой обществу разрешено осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

Как видно из материалов дела суд первой инстанции посчитал, что инспекция пришла к необоснованному выводу, что представленные налогоплательщиком документы не могут служить подтверждением осуществления реальных хозяйственных операций, что исключает возможность принятия к вычету налога на добавленную стоимость по спорным счетам-фактурам, а также уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму расходов, связанных с совершением этих хозяйственных операций.

Суд первой инстанции, оценивая указанные доводы налогового органа по всем контрагентам налогоплательщика, пришёл к выводу о том, что соответствующий довод противоречит материалам, полученным в ходе мероприятий налогового контроля. Из имеющихся в деле документов усматривается, что осуществление строительно-монтажных работ относится к основным видам деятельности организаций, с которыми общество с ограниченной ответственностью "Электроюгмонтаж" заключило договоры. В период совершения спорных хозяйственных операций ООО "ТехноДон", ООО "ДонАльянс", ООО "Аркадия-Юг", ООО "Росстандарт", ООО "Сигма" представляли налоговую отчетность. При этом, в налоговых декларациях по НДС заявлялась выручка от реализации товаров (работ, услуг) в размерах, значительно превышающих размер реализации товаров (работ, услуг) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Электроюгмонтаж".

Как видно из материалов дела, обосновывая довод о том, что подрядные организации не выполняли работы по договорам с ООО "Электроюгмонтаж", а налоговая выгода заявлена вне связи с реальным осуществлением деятельности, инспекция сослалась на показания работников ООО "Электроюгмонтаж".

Исследовав объяснения и протоколы допросов указанных лиц, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что они не могут быть приняты в качестве относимых и допустимых доказательств по делу, поскольку не отвечают критериям, предусмотренным статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и не опровергают факт выполнения работ на объектах силами субподрядных организаций.

Суд первой инстанции указал, что сведения о периоде работы лиц, допрошенных в качестве свидетелей, в ООО "Электроюгмонтаж", указанные в протоколах допросов свидетелей, не соответствуют приказам о приеме на работу соответствующих сотрудников.

Суд первой инстанции указал, что из представленных заявителем документов усматривается, что приказы о приеме работника на работу и приказы об увольнении работников оформлены в соответствии с требованиями законодательства о труде. В приказах указаны дата и номер их принятия, фамилия, имя и отчество работника; должность, на которую он принимается, должностной оклад. Все приказы подписаны руководителем организации-работодателя. В каждом приказе имеется подпись работника об ознакомлении с приказами, а также дата ознакомления работника с приказом.

Заявителем представлены лицевые счета работников за 2006, 2007 и 2008 годы, из которых следует, за какой период производились начисления заработной платы работникам, которые были допрошены в качествен свидетелей.

Судом первой инстанции исследованы сведения о работниках и выплаченном им доходе по форме 2-НДФЛ, которые ежегодно представляются организациями в налоговый орган. Суд первой инстанции указал, что указанные сведения также соотносятся с представленными налогоплательщиком приказами о приеме работника на работу.

Оспаривая достоверность документов, представленных налогоплательщиком, Межрайонная ИФНС России N 23 по Ростовской области указала, что отсутствие информации в отношении работников в представленных ООО "Электроюгмонтаж" сведениях о доходах по форме 2-НДФЛ не свидетельствует об отсутствии между ними и обществом фактических трудовых отношений (гражданско-правовых отношений) по выполнению работ в 2006 и 2007 годах.

Однако, по мнению суда первой инстанции, указанный инспекцией довод носит предположительный характер и не подтвержден какими-либо доказательствами. В ходе выездной налоговой проверки и проведения оперативно-розыскных мероприятий это обстоятельство не устанавливалось. Свидетелям не задавались конкретные вопросы о том, когда они были приняты на работу в ООО "Электроюгмонтаж"; когда с ними был подписан трудовой договор; привлекались ли они к выполнению работ обществом с ограниченной ответственностью "Электроюгмонтаж" без заключения трудового договора.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции принял приказы о принятии работников на работу, приказы об увольнении работника, лицевые счета работников за 2006, 2007, 2008 годы, сведениях о доходах по форме 2-НДФЛ за период 2006, 2007, 2008 годы, как относимые и допустимые доказательства по делу, и, исследовав их в совокупности, пришел к выводу, что допрошенные в качестве свидетелей лица давали показания в отношении деятельности ООО "Электроюгмантаж" за тот период, когда они не были привлечены к выполнению трудовых обязанностей в ООО "Электроюгмонтаж", и обстоятельства, в отношении которых свидетели дали показания, не могли быть им известны. При этом, в протокола допросов отсутствует какая-либо информация об источнике осведомленности этих лиц о тех обстоятельствах, которые они засвидетельствовали своими показаниями.

Также, по мнению суда первой инстанции, то обстоятельство, что свидетели и опрошенные лица не подтвердили нахождение на объекте работников иных организаций не опровергает факт выполнения работ подрядными организациями, поскольку работы проводились поэтапно и в различное время. Протоколы опросов и допросов составлены формально и однотипно, в них не указаны вопросы, которые задавались свидетелям, отсутствуют конкретные сведения о том, когда свидетели находились на объекте, какие конкретно работы ими выполнялись.

Свидетельские показания, по мнению суда первой инстанции, не могут служить доказательством того, что работы на спорных объектах выполнялись сотрудниками общества с ограниченной ответственностью "Электроюгмонтаж", а не привлеченными им субподрядными организациями.

При этом, оспаривая факт выполнения подрядных работ силами привлеченных организаций, и утверждая, что все работы на объектах заказчиков выполнены непосредственно сотрудниками ООО "Электроюгмонтаж", инспекция, по мнению суда первой инстанции, не представила каких-либо доказательств и обоснования того, что ООО "Электроюгмонтаж" приобретало материалы и оборудование, необходимые для производства этих работ. Не представлен налоговым органом и документально обоснованный расчет с учетом объема всех работ, выполненных в соответствующий период, который бы свидетельствовал, что численность и техническая оснащенность общества позволяла выполнить весь объем работ силами сотрудников ООО "Электроюгмонтаж", что у налогоплательщика имелись материалы и оборудование для выполнения такого объема работ.

В обоснование принятого решения инспекция указала, что ООО "Дон-Альянс", ООО "Аркадия-Юг", ООО "Малекс-Ойл", ООО "Ростстандарт", ООО "ТехноДон", ООО "Ас-Строй", ООО "Сигма" хозяйственную деятельность не осуществляли.

Отклоняя указанный довод налогового органа, суд первой инстанции указал, что в материалы дела приобщены выписки банков по расчетным счетам организаций-контрагентов, из которых следует, что в проверяемые налоговые периоды организации совершали операции как по приобретению товаров (работ, услуг), так и по их последующей реализации не только обществу с ограниченной ответственностью "Электроюгмонтаж", но и иным покупателям, с которыми хозяйственные операции также производились на постоянной основе.

Кроме того, суд указал, что организациями, выполнявшими подрядные работы, приобретались строительные материалы и оборудование, необходимые для выполнения строительных подрядных работ, оплачивались услуги по автоперевозкам и налоги, в том числе налог на прибыль и налог на добавленную стоимость.

Вместе с тем, согласно представленной Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области в суде апелляционной инстанции в материалы дела справки эксперта Экспертно-криминалистического отделения Ростовского отдела ЭКЦ ГУВД РО от 30.06.2011 г. N 194 по результатам проведенной экспертизы установлено, что в представленных в подтверждение заявленной налоговой выгоды актах о приемке выполненных работ, справке о стоимости выполненных работ и затрат, счетах-фактурах подписи от имени должностных лиц контаргентов (Попык С.А., Жарикова А.А., Рухля Е.Ф., Иванкова А.Н., Садовой Л.Н. выполнены не указанными лицами, а иными неустановленными лицами.

Исходя из указанных выше обстоятельств, судебная коллегия считает, что инспекция пришла к обоснованному выводу, что первичные документы, представленные ООО "Электроюгмонтаж" в отношении контрагентов ООО "Дон-Альянс", ООО "Аркадия-Юг", ООО "Малекс-Ойл", ООО "Техно-Дон", ООО "Ростстандарт", ООО "АС-Строй", ООО "Сигма", подписаны неустановленными лицами, не обладающими полномочиями действовать от имени ООО "Ростстандарт", что свидетельствует о недостоверности и неполноте содержащихся в данных документах сведений.

Оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела документы, судебная коллегия приходит к выводу, что оформленные документально взаимоотношения ООО "Электроюгмонтаж" в рамках договоров с контрагентами ООО "Дон-Альянс", ООО "Аркадия-Юг", ООО "Малекс-Ойл", ООО "Техно-Дон", ООО "Ростстандарт", ООО "АС-Строй", ООО "Сигма" без осуществления с ними реальных хозяйственных операций, имеют своей целью необоснованное применение ООО "Электроюгмонтаж" налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, а также занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Таким образом апелляционная коллегия учитывает в совокупности следующее:

Представленными в материалы дела бухгалтерскими документами Общество не подтвердило получение товара, выполнение работ и их оприходование в учете именно от контрагентов ООО Дон-Альянс", ООО "Аркадия-Юг", ООО "Малекс-Ойл", ООО "Сигма", ООО "ТехноДон", ООО Ростстандарт", ООО " АС-Строй", то есть совершение реальных хозяйственных операций.

Деятельность ООО "Электроюгмонтаж" не обусловлена разумными экономическими причинами и целями делового характера, поскольку все указанные контрагенты организации-подрядчики не имеют возможность выполнить работы ввиду отсутствия у них технических ресурсов для выполнения работ.

При этом факт наличия лицензии на осуществление строительных работ не может безусловно свидетельствовать о возможности выполнения заявленного объема строительно-монтажных работ.

Кроме того, с учетом полученных результатов почерковедческой экспертизы (справки эксперта Экспертно-криминалистического отделения Ростовского отдела ЭКЦ ГУВД РО от 30.06.2011 г. N 194), установлено счета-фактуры и иные документы от имени должностных лиц ООО Дон-Альянс", ООО "Аркадия-Юг", ООО "Малекс-Ойл", ООО "Сигма", ООО "ТехноДон", ООО Ростстандарт", ООО " АС-Строй" подписаны неустановленными лицами.

Лица, значащиеся в ЕГРЮЛ в качестве руководителей этих организаций, отрицают свою причастность к деятельности организаций либо являются номинальными руководителями:

ООО "Дон-Альянс" зарегистрировано по утраченному паспорту на гражданина Чернышева А.К. Обнаружил потерю паспорта, затем паспорт вернули (обнаружил в почтовом ящике). Согласно прояснениям матери указанного лица Чернышев А.К. является инвалидом ввиду заболевания головного мозга. Сидит все время дома. Нигде не работает;

ООО "Аркадия-Юг" зарегистрировано на гражданина Жарикова А.А., который является номинальным директором указанной организации, фактически работает штукатуром;

ООО "Малекс-Ойл" зарегистрировано на гражданку Савину А.В., которая пояснила, что ООО "Малекс-Ойл" занималось продажей ГСМ, также пояснила, что являлась руководителем с 2002 года по 2007 год. 27 декабря 2007 г. данная организация Савиной А.В. была продана. Отрицает факт взаимоотношений с ООО "Электроюгмонтаж". Было открыто представительство в г. Волгодонске Ростовской области, где от имени ООО "Малекс-Ойл" деятельность осуществляла Пожидаева Е.А., действовавшая на основании генеральной доверенности, заверенной нотариально, выданной директором ООО "Малекс-Ойл" Савиной А.В. В свою очередь, Пожидаева Е.А. пояснила, что никаких документов по взаимоотношению с ООО "Электроюгмонтаж" также не подписывала. 22.07.2007 г. была уволена с должности директора;

ООО "ТехноДон" зарегистрировано на гражданина Попык С.А., который является номинальным директором указанной организации. Согласно пояснениям ему предложил гражданин за вознаграждение открыть строительную фирму, финансовой деятельностью общества не занимался, документов не подписывал, налоговую отчетность не сдавал, а потом закрыл фирму сам в ИФНС по Константиновскому району;

ООО "АС-Строй" зарегистрировано на гражданку Рухля Е.Ф., отрицающей свою причастность к деятельности организации;

ООО "Сигма" зарегистрировано по утраченному паспорту на гражданина Иванкова А.Н. При сравнении его личной подписи в копии формы 1-П и документах ООО "Сигма" налоговым органом установлено, что подписи отличаются друг от друга.

Аналогично гражданке Садовой Л.Н. (учредитель ООО "Ростстандарт") выдан паспорт взамен утраченного, при сравнении подписей на документах ООО "Ростстандарт" и личной подписи Садовой Л.Н. (в копии формы 1-П) установлено, что подписи отличаются друг от друга.

Наличие указанных отличий подтвердилось представленной Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области в суде апелляционной инстанции в материалы дела справки эксперта Экспертно-криминалистического отделения Ростовского отдела ЭКЦ ГУВД РО от 30.06.2011 г. N 194, согласно которой по результатам проведенной экспертизы установлено, что в представленных в подтверждение заявленной налоговой выгоды актах о приемке выполненных работ, справке о стоимости выполненных работ и затрат, счетах-фактурах подписи от имени должностных лиц контаргентов Иванкова А.Н., Садовой Л.Н., Попык С.А., Жарикова А.А., Рухля Е.Ф., выполнены не указанными лицами, а иными неустановленными лицами.

Учитывая изложенные обстоятельства, судебная коллегия приходит к выводу, что обществом не проявлена должная осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов и заключении договоров на выполнение работ и поставку товарно-материальных ценностей, налоговым органом доказана недобросовестность Общества и незаконность получения им налоговой выгоды в виде применения налогового вычета по НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму расходов.

В материалы дела налоговым органом представлены объяснения работников и должностных лиц ООО "Электроюгмонтаж", а также лиц, значащихся руководителями организаций-контрагентов: от 05.04.2010 г.. Молодова А.А., от 05.04.2010 г.. Энс А.П. , от 05.04.2010 г.. Чепелева В.И., от 05.04.2010 г.. Чепелева Е.В., от 05.04.2010 г.. Кацупеева А.В., от 05.04.2010 г.. Марцевого А.Г., от 05.04.2010 г.. Савенко Е.С., от 06.04.2010 г.. Бакулина Д.Н., от 08.04.2010 г.. Царько А.Д., от 09.04.2010 г.. Фефелова А.А., от 09.04.2010 г.. Милосердова А.И.,от от 09.04.2010 г.. Фролова Н.М., от 09.04.2010 г.. Попова А.В., от 09.04.2010 г.. Дьяченко В.П., от 09.04.2010 г.. Фролова Н.М., от 09.04.2010 г.. Бережного СИ., от 09.04.20Юг.Лапунова С.Н. , от 09.04.2010 г.. Иванова В.Л., от 06.04.2010 г.. Просолова С.Н., от 27.05.2009 г.. Жарикова А.А., от 13.04.2010 г.. вх N 021464 Чернышева А.К., от 11.02.2010 г.. Савиной А.В., от 18.02.2010 г.. Рухля Е.Ф., от 17.11.2008 г.. Попык С.А. (т.5 л.д. 20-60).

Кроме того, в материалы дела представлены показания свидетелей по уголовному делу N 2010727061 возбужденному 18.10.2010 г.. в отношении генерального директора ООО "Электроюгмонтаж" Тартанова В.Н. по п. "б" ч.2 ст. 199 УК РФ зафиксированные в протоколах: от 06.08.2010 г.. Пожидаевой Е.А., от 06.07.2010 г.. Савиной А.В., от 11.06.2010 г.Бережного С.И., от 17.07.2010 г.. Рухля Е.Ф., от 11.06.2010 г.. Фролова Н.М., от 11.06.2010 г.. Дьяченко В.П., от 11.06.2010 г.. Лапунова С.Н., от 24.06.2010 г.. Попова А.В., от 14.07.2010 г.. Попык С.А., от 24.07.2010 г.. Молодова А.А., от 11.08.2010 г.. Чепелева Е.В, от 11.08.2010 г.. Чепелева В.И, от 12.07.2010 г.. Чернышевой С.П., от 12.08.2010 г.. Бакулина Д.Н., от 07.06.2010 г.. Кацупеева А.В., от 20.07.2010 г.. Царько А.Д, от 21.07.2010 г.. Никитина А.В.

Судом первой инстанции не дана оценка противоречиям в показаниях работников (в том числе бывших работников) ООО Электроюгмонтаж", лиц, значащихся руководителями организаций контрагентов и, в частности, граждан Пожидаевой Е.А., Иванова В.А., Просолова СИ., Насыбуллина Н.В., Межебицкого В.И.

На наличие соответствующих противоречий налоговый орган указывал в своих пояснениях от 19.01.2011 г.. N 04/000817, представленных в суд первой инстанции, в том числе налоговый орган обращал внимание на то, что согласно опросному листу от 26.07.2010 г.. гражданки Пожидаевой Е.А. в качестве свидетеля, указанное лицо пояснило адвокату, что являлась исполнительным директором ООО "Малекс-Ойл", а через 9 дней, будучи опрошенной в качестве свидетеля по уголовному делу, показала, что являлась заместителем директора ООО "Малекс-Ойл". Кроме того, Пожидаева Е.А. не смогла назвать предмет, наименование сторон по договорам N 78 от 24.04.2007 г.., N 139 от 05.12.2006 г.. Как следует из опроса, из актов на выполнение работ, предъявленных ей адвокатом, не представляется возможным определить характер работ, тогда как в заявлении общество утверждает, что выполнялись проектные работы. Отсутствуют сведения о заказчике и подрядчике по договору N 139 от 05.12.2006 г..; об исполнении договоров, не указаны даты и номера актов выполненных работ и соответствующих справок, счетов-фактур, в связи с чем невозможно соотнести перечисленные ею документы с конкретным периодом времени. Более того, в своих объяснениях адвокату Пожидаева Е.А. указывает лишь на факт заключения договоров, не подтверждая факт выполнения работ и их оплаты.

Из протокола допроса свидетеля от 06.08.2010 г.. Пожидаева Е.А. следует, что с 2004 г.. по 2007 г.. она являлась заместителем директора ООО "Малекс-Ойл", учредителем и руководителем которого являлась Савина А.В. Основным видом деятельности ООО "Малекс-Ойл" являлась оптовая торговля строительными материалами на территории субъектов РФ. Фактическим местом нахождения предприятия является г. Волгоград, ул. Невская дом 13а. Согласно пояснениям примерно в конце 2006 г.. ей позвонила Савина А.В. и сказала, что должен подъехать ранее неизвестный мужчина с целью заключения договора на оказание каких-то услуг. Мужчина, фамилию которого указанное лицо не помнит, представился представителем ООО "Электроюгмонтаж". С указания Савиной А.В. Пожидаевой Е.А. на договоре была поставлена ее факсимильная подпись. Согласно пояснениям руководителями ООО "Электроюгмонтаж" Тартановым В.Н. и Ареевым Ю.Н. на момент заключения договора Пожидаева Е.А. не была знакома".

Из протокола допроса свидетеля от 06.07.2010 г.. Савиной А.В. следует, что будучи предупрежденной об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний по ст. 308 УК РФ и за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ, она со ссылкой на ст. 51 Конституции РФ отказалась от дачи показаний, а так же образцов почерка и подписи.

Ранее, согласно письма МВД России ГУВД по Ростовской области ОРЧ по налоговым преступлениям (исх. N 15/80-2036 от 10.03.2010 г..) гражданка Савина А.В. в объяснении от 11.02.2010 г.. показала, что являлась руководителем ООО "Малекс-Ойл" с 2002 г.. по 2007 г.. 27.12.2007 г.. данная организация ею была продана. Организация располагалась в г. Волгограде по адресу: ул. Невская, 13а, представительство находилось в г. Волгодонске РО, где осуществляла деятельность по генеральной доверенности, заверенной нотариально Пожидаева Е.А. - житель г. Волгодонска и заместитель ген. директора ООО "Малекс-Ойл". Руководители ООО "Электроюгмонтаж" Тартанов В.Н. и Ареев Ю.Н. гр. Савиной А.В. незнакомы. Савина А.В. поясняла, что если были финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО "Электроюгмонтаж", то их осуществляла Пожидаева Е.А.

На аналогичные противоречия налоговый орган ссылался в своих пояснениях в отношении показаний иных граждан.

При этом необходимо учитывать, что с учетом положений ст. 65, 67, 68 АПК РФ при оценке реальности заявленных хозяйственных операций, связанных с применением налоговой выгоды, суд не должен ограничиваться формальной оценкой полноты представленного в подтверждение заявленных вычетов и расходов пакета документов, а должен оценить противоречивость пояснений соответствующих лиц, должен исследовать обстоятельства дела в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами, в том числе исследовать возможность контрагента реально осуществлять заявленный вид деятельности, учитывать пороки в регистрации контрагентов, отрицание должностных лиц контрагентов своей причастности к соответствующим организациям и хозяйственным операциям. Кроме того, суд должен учитывать показания иных лиц, опрошенных правоохранительными органами и налоговыми органами в порядке проведения мероприятий налогового контроля.

Также судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводам налогового органа в отношении специфики заявленных работ, указанных в договорах, справке по форме КС-2", требующих специального технического разрешения (допуска на объект) и инструктажа, наличия у ООО "Ростстандарт", OOО "Сигма", ООО "Аркадия-Юг", ООО "Дон-Альянс", ООО "Техно-Дон" технических ресурсов, для их выполнения.

Кроме того, суд первой инстанции делая вывод о том, что показания свидетелей (работников), представленные налоговым органом, не отвечают принципам относимости и допустимости доказательств, указал, что сведения о периоде работы указанных лиц в ООО "Электроюгмонтаж", указанные в протоколах допросов свидетелей, не соответствуют приказам о приеме на работу соответствующих сотрудников.

В решении суд указал, что в своих показаниях Бережной СИ. работал: Приказ N 15/к от 18.02.2008 г.. по 15.08.2008 г.., Лапунов С.Н: работал: Приказ N 16/к от 18.02.2008 г.. по 30.06.2008 г.., Царько А.Д принят на работу: Приказ N 55/к от 19.11.2007 г.. по 13.12.2007 г.. Кацупеев А.В. принят на работу: Приказ N 7/к от 01.03.2007 г.. по 30.11.2007 г.., Иванов В.А. на объект ПС "Приморская" не командировался, Марцевой А.Г. выполнял высоковольтные испытания смонтированного оборудования, ремонтом и монтажом оборудования не занимался (с 04.09.2006 г.. по 18.09.2006 г..), Насыбулин Н.В. был водителем на объекте с 02.11.2006 г.. по 16.11.2006 г.. к работам не привлекался, однако, дают показания за 2006 г.., за тот период, когда они не работали.

Аналогично в решении суд первой инстанции указал, что в своих показаниях Бережной СИ. принят на работу: Приказ N 15/к от 18.02.2008 г.. по 15.08.2008 г.., Лапунов С.Н. принят на работу: Приказ N 16/к от 18.02.2008 г.. по30.06.2008 г.. Царько А.Д принят на работу: Приказ N 55/к от 19.11.2007 г.. по 13.12.2007 г.. Кацупеев А.В принят на работу: Приказ N 7/к от 01.03.2007 г.. по 30.11.2007 г.., и с 23.05.2007 по 17.06.2007 г.. был в г. Ростове на Дону, с 18.06.2007 г.. по 31.07.2007 г.. в г. Железноводске ПС Машук-ЗЗОкВ, Иванов В.А. с 01.05.2007 г.. по 30.06.2007 г.. командирован в г. Волгодонск ВоАэс, Марцевой А.Г. находился на объекте "Севесталь" г. Череповецк с 10.04.2007 г.. уволен 25.07.2007 г.. пр.31/1, Насыбулин Н.В. был водителем на объекте ПС "Псоу", "Дагомыс", ПС "Машук" с 26.05.2007 г.. по 03.08.2007 г.., Дъяченко В.П. принят на работу 16.08.2007 г.., Межебицкий В.И. с 26.05.2007 г.. по 24.06.2007 г.. был в Ростове на Дону с 25.06.2007 г.. по 17.07.2007 г.. в г. Череповец объект "Северсталь", при этом дают показания за тот период, когда они не работали.

Также суд первой инстанции указал, что Царько А.Д. принят на работу: Приказ N 55/к от 19.11.2007 г.. по 13.12.2007 г.., но дает показания за период с 15.04.2007 г.. по 12.09.2007 г.., когда он не работал, Кацупеев А.В. работал с 19.07.2007 г. по 26.10.2007 г., Савенко Е.С. работал с 18.06.2007 г. по 31.10.2007 г., Насыбулин Н.В. был водителем на объекте ПС "Псоу", "Дагомыс", ПС "Машук" с 26.05.2007 г.. по 03.08.2007 г.., в г.Череповец не командировался, Дьяченко В.П. принят на работу 16.08.2007 г.., Межебитский В.И. с 26.05.2007 г.. по 24.06.2007 г.. был в Ростове на Дону, с 25.0б.2007 г.. по 17.07.2007 г.. в г. Череповец объект "Северсталь", однако дают показания за тот период, когда они не работали.

При этом, делая указанные выводы, суд первой инстанции не принял во внимание то обстоятельство, что в свою очередь представленные в материалы дела приказы о приеме на работу и увольнении работников ООО "Электроюгмонтаж" не отвечают критериям относимости и допустимости доказательств в арбитражном процессе, поскольку не могут достоверно опровергать или подтверждать факт выполнения соответствующими работниками работ от имени и в интересах заявителя.

Кроме того, из показаний свидетелей следует, что Бережной СИ., Лапунов С.Н., Кацупеев А.В., Насыбулин Н.В. работают в ООО "Электроюгмонтаж" с 2006 г.., то есть в период спорных взаимоотношений с контрагентом ООО "Аркадия-Юг".

Аналогично из содержания показаний свидетелей следует, что Бережной С.И., Лапунов С.Н., Кацупеев А.В., Насыбулин Н.В., Межебицкий В.И. работают в ОАО"Электроюгмонтаж" с 2006 г.., Дьяченко В.П. с 2007 г.., следовательно, они работали в период спорных взаимоотношений с контрагентом ООО "Техно-Дон" и могут давать пояснения по спорным вопросам.

Из содержания показаний свидетелей следует, что Бережной СИ., Кацупеев А.В., Насыбулин Н.В., Межебитский В.И. работают в ОАО "Электороюгмонтаж" с 2006 г.., Дьяченко В.П. с 2007 г.., что подтверждается формой 2-НДФЛ, что, по мнению суда первой инстанции, свидетельствует о том, что они работали в период спорных взаимоотношений с контрагентом ООО "Ростстандарт" и могут давать пояснения по спорным вопросам.

Также необходимо учитывать, что Кацупеев А.В. фактически принят на работу: приказ N 7/к от 01.03.2007 г.. по 30.11.2007 г.., то есть в период взаимоотношений с ООО "Ростстандарт".

Кроме того, необходимо учитывать, что соответствующие копии приказов, командировочных удостоверений, на которые сослался суд первой инстанции, подписаны Тартановым В.Н., являющимся генеральным директором ООО "Электроюгмонтаж". При этом 18.10.2010 г.. в отношении Тартанова Валерия Николаевича возбуждено уголовное дело по п. "б" ч.2 ст. 199 УК РФ.

Постановлением от 18.10.2010 г.. уголовное преследование в отношении Тартанова В.Н. по факту совершения преступления, предусмотренного п. "а" ч.2 ст. 199 УК РФ прекращено за отсутствием в деянии состава преступления и уголовное дело в части совершения преступления Тартановым В.Н., усмотрев в действиях неустановленного лица признаки состава преступления предусмотренного ч.1 ст. 327 УК РФ и переквалифицировав уголовное дело по ч.1 ст. 327 УК РФ, то есть, по не реабилитирующим основаниям, а именно: "поскольку в ходе расследования уголовного дела был установлен факт подделки неустановленным лицом иного официального документа, предоставляющего право получения денежных средств на расчетный счет организации в целях его использования и сбыта, а именно справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 б\н от 29.06.2007 г.. на сумму 834 663, 36 руб., в которой неустановленное лицо подделало подпись от имени директора ООО "Техно-Дон" Попык С.А. в графе "субподрядчик-директор". Постановление от 18.10.2010 г.. о прекращении уголовного преследования и переквалификации уголовного дела вступило в законную силу и в установленном порядке Тартановым В.Н. не обжаловано.

Также апелляционная коллегия учитывает, что не указание отдельных работников в представленных ООО "Электроюгмонтаж" в инспекцию по месту налогового учета сведениях о доходах по форме 2-НДФЛ не может достоверно свидетельствовать в соответствии с Трудовым кодексом РФ об отсутствии между ними и обществом трудовых, гражданско-правовых отношений по выполнению работ в 2006-2007 годах.

Указанное обстоятельство при наличии факта невыполнения работ может свидетельствовать о возможном ненадлежащем выполнении заявителем обязанностей налогового агента, предусмотренных статьей 230 НК РФ, по ведению учета доходов, полученных от него физическим лицом в налоговом периоде и не представлению в налоговый орган по месту учета сведений о доходах физических лиц соответствующего налогового периода не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом по утвержденной форме.

Кроме того, по требованию суда первой инстанции инспекция обобщила информацию, полученную по результатам опросов ОРЧ по НП при ГУВД г.Ростова-на-Дону по Ростовской области по уголовному делу N 2010727061 работников (бывших работников) ООО "Электроюгмонтаж", сопоставив их показания со сведениями формы 2-НДФЛ, представленными ООО "Электроюгмонтаж" в налоговый орган, что зафиксировано в соответствующих письменных пояснениях инспекции, из которых следует, что лица, указанные в справке по форме 2-НДФЛ дали свидетельские показания в отношении обстоятельств, которые были им известны в силу того, что они состояли в трудовых отношениях на момент совершения спорных хозяйственных операций и находились в этот период на объектах.

Судом первой инстанции не дана оценка указанным доводам налогового органа.

Кроме того, суд первой инстанции посчитал, что инспекция не представила доказательства того, что контрагенты общества не отразили в своей бухгалтерской отчетности хозяйственные операции по взаимоотношениям с налогоплательщиком и не уплатили в бюджет налоги по этим операциям.

Вместе с тем, делая указанные выше выводы, суд первой инстанции не дал надлежащей оценки доводам налогового органа, изложенным в пояснениях от 14.03.2011 г. N 04/006090 с приложением приобщенных в материалы дела выписок банков.

Так, судом первой инстанции не дана надлежащая оценка сведениям, полученным налоговым органом согласно выписке по расчетным счетам контрагентов.

Так согласно выписке банка в июне 2007 г.. ООО "ТехноДон" поступило за товары (работы, услуги) 11 817 922 руб., при этом в налоговой декларации ООО "ТехноДон" показало выручку от реализации товаров (работ, услуг) для исчисления и уплаты в бюджет НДС в сумме 2 542 373 руб., то есть на 9 275 549 руб. меньше. Стоимость товаров (работ, услуг) по накладным, счетам-фактурам ООО "ТехноДон" в адрес ООО "Электроюгмонтаж" составила 834 663. 36 руб., тогда как сумма налога на добавленную стоимость с указанной выручки исчислена ООО "ТехноДон" всего в размере 3 277 руб. (при ставке 18%).

Аналогично в декабре 2007 года поступило за товары (работы, услуги) 111 138 518 руб., при этом в налоговой декларации ООО "ТехноДон" показало выручку от реализации товаров (работ, услуг) для исчисления и уплаты в бюджет НДС в сумме 5 241 667 руб., то есть на 105 896 851 руб. меньше. Стоимость товаров (работ, услуг) по накладным, счетам-фактурам ООО "ТехноДон" в адрес ООО "Электроюгмонтаж" составила 5 306 066,23 руб. то есть на 64 399 руб. меньше, при том, что сумма НДС с указанной выручки исчислена ООО "ТехноДон" всего в размере 9 653 руб.

Согласно выписке по расчетному счету ООО "Дон-Альянс" во 2 квартале 2006 г.. поступило за товары ( работы, услуги) 175 784 748 руб., при этом в налоговой декларации ООО "Дон-Альянс" показало выручку от реализации товаров ( работ, услуг) для исчисления и уплаты в бюджет НДС в сумме 57 008 369 руб., то есть на 118 776 379 руб. меньше. Стоимость товаров (работ, услуг) по накладным, счетам-фактурам ООО "Дон-Альянс" в адрес ООО "Электроюгмонтаж" составила 1 430 463,26 руб., при этом сумма налога на добавленную стоимость с указанной выручки исчислена ООО "Дон-Альянс" всего в сумме 1 011 руб.

Согласно выписке по расчетному счету ООО "Аркадия-Юг" в августе 2006 г.. поступило за товары (работы, услуги) 47 092 890,96 руб., тогда как в налоговой декларации ООО "Аркадия-Юг" показало выручку от реализации товаров ( работ, услуг) для исчисления и уплаты в бюджет НДС в сумме 42 690 013 руб., что на 4 402 878 руб. меньше. Стоимость товаров( работ, услуг) по накладным , счетам-фактурам ООО "Аркадия-Юг" в адрес ООО "Электроюгмонтаж" составила 399 940. 94 руб., тогда как сумма налога на добавленную стоимость с указанной выручки исчислена ООО "Аркадия -Юг" всего в сумме 5 947 руб.

В сентябре 2006 г.. поступило за товары (работы, услуги) 96 782 220" 82 руб., при этом в налоговой декларации ООО "Аркадия-Юг" показало выручку от реализации товаров (работ, услуг) для исчисления и уплаты в бюджет НДС в сумме 42 102 989 руб., что на 54 679 232 руб. меньше. Стоимость товаров (работ, услуг) по накладным, счетам-фактурам ООО "Аркадия-Юг" в адрес ООО "Электроюгмонтаж" составила 585 388. 56 руб., тогда как сумма налога на добавленную стоимость с указанной выручки исчислена ООО " Аркадия-Юг" всего в сумме 4171 руб.

В октябре 2006 г.. поступило за товары (работы, услуги) 94 930 635, 66 руб., при этом в налоговой декларации ООО "Аркадия-Юг" показало выручку от реализации товаров (работ, услуг) для исчисления и уплаты в бюджет НДС в сумме 44 605 815 руб., что на 50 324 821 руб. меньше. Стоимость товаров (работ, услуг) по накладным, счетам-фактурам ООО "Аркадия-Юг" в адрес ООО "Электроюгмонтаж" составила 633 579. 76 руб., в то время как сумма на добавленную стоимость с указанной выручки исчислена ООО "Аркадия-Юг" всего в сумме 5 284 руб.

В ноябре 2006 г.. поступило за товары (работы, услуги) 107 326 057, 68 руб., при этом в налоговой декларации ООО "Аркадня-Юг" показало выручку от реализации товаров (работ, услуг) для исчисления и уплаты в бюджет НДС в сумме 54 353 917 руб., что на 52 972 141 руб. меньше. Стоимость товаров (работ, услуг) по накладным, счетам-фактурам ООО "Аркадия-Юг" в адрес ООО "Электроюгмонтаж" составила 3 654 352,62 руб., в то время как сумма налога с указанной выручки исчислена ООО "Аркадия-Юг" всего в сумме 7 480 руб.

В декабре 2006 г.. поступило за товары (работы, услуг) 159 971 513 руб., при этом в налоговой декларации ООО "Аркадия-Юг" показало выручку от реализации товаров (работ, услуг) для исчисления и уплаты в бюджет НДС в сумме 71 461 108 руб., что на 88 510 405 руб. меньше. Стоимость товаров (работ, услуг) по накладным, счетам-фактурам ООО "Аркадия-Юг" в адрес ООО "Электроюгмонтаж" составила 1 035 795, 03 руб., тогда как сумма налога с указанной выручки исчислена ООО "Аркадия-Юг" всего в сумме 6 215 руб.

Согласно выписке по расчетному счету ООО "Ростстандарт" в сентябре 2007 г.. поступило за товары (работы, услуги) 215 255 820 руб., при этом в налоговой декларации ООО "Ростстандарт " показало выручку от реализации товаров (работ, услуг) для исчисления и уплаты в бюджет НДС в сумме 32 999 333 руб., что на 182 256 487 руб. меньше. Стоимость товаров (работ, услуг) по накладным, счетам-фактурам ООО "Ростстандарт" в адрес ООО "Электроюгмонтаж" составила 6 715 063, 76 руб., в то время как сумма налога на добавленную стоимость с указанной выручки исчислена ООО "Ростстандарт" всего в сумме 39.724 руб.

В октябре 2007 г.. поступило за товары (работы, услуги) 221 902 245 руб., при этом в налоговой декларации ООО "Ростстандарт " показало выручку от реализации товаров (работ, услуг) для исчисления и уплаты в бюджет НДС в сумме 30 911 418 руб., что на 190 990 827 руб. меньше.

Стоимость товаров (работ, услуг) по накладным, счетам-фактурам ООО "Ростстандарт" в адрес ООО "Электроюгмонтаж" составила 180 717, 53 руб., при этом сумма налога на добавленную стоимость с указанной выручки исчислена ООО "Ростстандарт " всего в сумме 38 175 руб.

В ноябре 2007 г.. поступило за товары ( работы, услуги) 183 040 077 руб., при этом в налоговой декларации ООО "Ростстандарт" показало выручку от реализации товаров (работ, услуг) для исчисления и уплаты в бюджет НДС в сумме 28 082 870 руб. "что на 154 957 207 руб. меньше Стоимость товаров (работ, услуг) по накладным, счетам-фактурам ООО "Ростстандарт" в адрес ООО "Электроюгмонтаж" составила 3 327 528, 24 руб., в то время как сумма налога на добавленную стоимость с указанной выручки исчислена ООО "Ростстандарт " всего в сумме 38 175 руб.

В декабре 2007 г.. поступило за товары (работы, услуги) 294 638 778 руб., при этом в налоговой декларации ООО "Ростстандарт " показало выручку от реализации товаров (работ, услуг) для исчисления и уплаты в бюджет НДС в сумме 17 555 715 руб., что на 277 083 063 руб. меньше. Стоимость товаров (работ, услуг) по накладным, счетам-фактурам ООО "Ростстандарт" в адрес ООО "Электроюгмонтаж" составила 1 034 450, 54 руб., в то время как сумма налога на добавленную стоимость с указанной выручки исчислена ООО "Ростстандарт " всего в сумме 16 128 руб.

Таким образом, с учетом указанных выше обстоятельств вывод суда первой инстанции о том, что инспекция не представила каких-либо доказательства того, что контрагенты общества не отразили в своей бухгалтерской отчетности хозяйственные операции по взаимоотношениям с налогоплательщиком и не уплатили в бюджет налоги по этим операциям, сделан при неполном выяснении обстоятельств дела.

Кроме того, налоговый орган обращал внимание суда на то, что согласно выписке по расчетному счету ООО Ростстандарт" в октябре 2007 г.ода выручка составила 221 902 245 руб., в ноябре 2007 г. выручка составила 183 040 077 руб. При этом сумма НДС была исчислена в одинаковой сумме 38 175 руб., что может свидетельствовать о возможном искажении данных налоговой отчетности.

Также судом первой инстанции не дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа, изложенным в пояснениях от 14.03.2011 г. N 04/006090.

Так Инспекцией также были исследованы движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов ООО "Электроюгмонтаж" ООО "Дон-Альянс", ООО "Аркадия-Юг", ООО "Техно-Дон", ООО "Ростстандарт", ООО "АС-Строй" и ООО "Сигма" и установлено, что соответствующие операции носят обналичивающий характер, имеет место изменение назначение платежей.

Факт обналичивания денежных средств контрагентами 2 звена не может являться самостоятельным основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, но в любом случае должен быть учтен и оценен в совокупности с иными обстоятельствами дела и представленными сторонами доказательствами.

При этом в силу правовой позиции, изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 г.. N 3355/07 по делу N А19-9947/06-18, Президиума ВАС РФ от 27.01.2009 г. N 9833/08 по делу N А 56-43903/2006, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а обязан оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними .

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 15.11.2010 г.. N 14698/2010 для оценки обоснованности налоговой выгоды существенное значение имеют обстоятельства заключения и исполнения договора, мотивы, по которым был избран тот или иной контрагент, при этом из обстоятельств заключения и исполнения договора должно следовать, что налогоплательщиком приняты все разумные меры к проверке легитимности участия контрагента в гражданском обороте.

Судебная коллегия приходит к выводу, что общество не привело доводов в обоснование выбора спорных контрагентов с учетом их деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств, без риска, предоставление обеспечения исполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала, соответствующего опыта.

Заявителем не представлено каких-либо доказательств, обоснующих цель изменения назначения платежа для денежных потоков, поступающих на расчетный счет за выполненные работы, которые перечислялись с расчетного счета с назначением платежа: "табачные изделия, подсолнечник, сахар".

Суд первой инстанции указал, что налогоплательщик представил доказательства регистрации контрагентов в Едином государственном реестре юридических лиц.

Вместе с тем, регистрация юридического лица в Едином реестре без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации не может безусловно свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности выполнить работы (поставить товар) и не является доказательством должной осмотрительности ООО "Электроюгмонтаж" при выборе контрагентов. Сам по себе факт получения обществом документов о государственной регистрации организации-контрагента не может рассматриваться как проявление обществом достаточной степени осмотрительности при выборе контрагентов, поскольку информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановка их на учет в налоговом органе носят справочный характер и не характеризуют контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Совокупность таких фактов, как подписание счетов-фактур и других первичных документов неуполномоченными, неустановленными или несуществующими лицами, незначительная численность работников, не нахождение организаций по юридическим или иным адресам, отсутствие на балансе имущества, складских помещений, а также изменение назначения платежей при перечислении денежных средств, обналичивание денежных средств по счетам контрагентов второго звена в совокупности может свидетельствовать о нереальности совершения налогоплательщиком соответствующих хозяйственных операций.

Судебная коллегия приходит к выводу, что Инспекция представила достаточные доказательства того, что оформленные документально взаимоотношения между обществом и ООО "Дон-Альянс", ООО "Аркадия-Юг", ООО "Малекс-Ойл", ООО "Техно-Дон", ООО "Ростстандарт", ООО "АС-Строй", ООО "Сигма" при фактическом выполнении соответствующих работ собственными силами ОАО "Электроюгмонтаж" свидетельствует о применении необоснованной налоговой выгоды со стороны налогоплательщика.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г.. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком документов в обоснование расходов по налогу на прибыль организаций не является само по себе достаточным основанием для получения соответствующей налоговой выгоды, если налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г.. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" о необоснованности налоговой выгоды могут, в частности, свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения работ; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Наличие вышеуказанных обстоятельств в отношении контрагентов ООО "Электроюгмонтаж" установлено в результате проведенных мероприятий налогового контроля в ходе выездной налоговой проверки.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" суд указал, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами налогового органа доводы об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности из-за отсутствия управленческого или технического персонала.

Учитывая в совокупности все указанные выше обстоятельства, решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.04.2011 по делу N А53-21549/2010 следует отменить

В удовлетворении заявления ООО "Электроюгмонтаж" ИНН 6166048230 ОГРН 1036166011881 следует отказать.

С учетом положений ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует взыскать с ООО "Электроюгмонтаж" ИНН 6166048230 ОГРН 1036166011881 в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 1000 руб.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.04.2011 по делу N А53-21549/2010 отменить

В удовлетворении заявления ООО "Электроюгмонтаж" ИНН 6166048230 ОГРН 1036166011881 отказать.

Взыскать с ООО "Электроюгмонтаж" ИНН 6166048230 ОГРН 1036166011881 в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 1000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

Н.В. Шимбарева А.В. Гиданкина