Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2011 г. N 09АП-17281/11

г. Москва

Дело N А40-4107/11-148-44

18 августа 2011 г.

N 09АП-17281/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Е. Лепихина,

судей П.В. Румянцева, Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем К.В.Торопченковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Строй-Сервис" на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 23.05.2011 по делу N А40-4107/11-148-44, принятое судьей Нариманидзе Н.А.,

по заявлению ООО "Строй-Сервис" (117393, г. Москва, ул. Архитектора Власова, д.47)

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ГУ "Инженерная служба Бирюлево Восточное", ОАО "Единая электронная торговая площадка", ООО "Сервис-Центр";

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:

Никишин К.В. по приказу N 1 от 10.07.2006;

Зарицкая С.В. по дов. от 04.07.2011 б/н;

от ответчика:

Лоскутов Р.А.. по дов. от 09.03.2011;

Баширова Д.М. по дов. от 03.02.2011 N ИА/3340

от третьих лиц:

1.Гурова Н. Г. по дов. от 29.11.2010;

Корнюшкина С.М. по дов 03.08.2011

Григорьев Д.Д. по дов. 11.08.2011

2. не явился, извещен;

3. не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ООО "Строй-Сервис" в лице генерального директора Никишина К.В. (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) о нарушении законодательства о размещении заказов от 24.12.2010, предписания о нарушении законодательства о размещении заказов от 24.12.2010. Также общество просило признать аукцион в электронной форме "на выполнение работ по уборке дворовых территорий и внутриквартальных проездов района Бирюлево Восточное участок N 8 реестровый номер торгов MOS 19111080397" состоявшимся, протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 20.12.2010 N 2 действительным, признать ООО "Строй - Сервис" победителем аукциона в электронной форме "на выполнение работ по уборке дворовых территорий и внутриквартальных проездов района Бирюлево Восточное участок N 8 реестровый номер торгов MOS 19111080397".

Решением от 23.05.2011 Арбитражный суд г.Москвы отказал обществу в удовлетворении заявленных требований. По мнению суда первой инстанции, оператор электронной площадки (ОАО "Единая электронная торговая площадка") не обеспечил ООО "Сервис-центр" возможность участия в аукционе в электронной форме, непрерывность проведения аукциона в электронной форме, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для проведения аукциона в электронной форме, равный доступ участников аукциона в электронной форме к участию в нем, что является нарушением ч.23 ст. 41.10. ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель ГУ "Инженерная служба Бирюлево Восточное" оставил рассмотрение апелляционной жалобы на усмотрение суда.

Представитель ОАО "Единая электронная торговая площадка" поддержал апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд приходит к выводу об отмене в части оспариваемого решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

ГУ "Инженерная служба Бирюлево Восточное" был проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по уборке дворовых территорий и внутриквартальных проездов района Бирюлево Восточное.

Результаты аукциона оформлены протоколом от 20.12.2010.

Участником, занявшим первое место, признано ООО "Строй-Сервис".

Одним из участников аукциона являлось ООО "Сервис-центр".

24.12.2010 антимонопольным органом по жалобе ООО "Сервис-центр" принято решение о нарушении законодательства о размещении заказов.

Согласно решению от 24.12.2010 ОАО "Единая электронная торговая площадка" (оператор электронной площадки) признано нарушившим положение ч.23 ст.41.10. Закона о размещении заказов.

24.12.2010 антимонопольным органом в адрес ГУ "Инженерная служба Бирюлево Восточное" выдано предписание об отмене протокола подведения итогов аукциона.

Нарушение положения ч.23 ст.41.10 Закона о размещении заказов заключается, по мнению антимонопольного органа, в том, что 17.12.2010 на сайте электронной торговой площадки www.roseltorg.ru зафиксированы технические неполадки в работе аппаратно - программного комплекса оператора электронной площадки, что повлекло за собой проблемы доступа на сайт www.roseltorg.ru и подачи участниками размещения заказов, в том числе ООО "Сервис-центр", предложений о цене контракта.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, обязанность доказывания технических неполадок 17.12.2010 на сайте электронной торговой площадки www.roseltorg.ru в работе аппаратно - программного комплекса оператора электронной площадки, наличие проблем доступа на сайт www.roseltorg.ru и подачи участниками размещения заказов предложений о цене контракта возложена на антимонопольный орган.

Апелляционный суд приходит к выводу, что такую обязанность антимонопольный орган не выполнил.

Доказательства перечисленных обстоятельств в материалах судебного дела отсутствуют.

Напротив, в материалы дела представлены скрин-шоты, подтверждающие отсутствие неполадок в ходе проведения аукциона в электронной форме (т.д.1, л.л.35-46; т.д.2, л.л.1-140).

Содержание скрин-шотов антимонопольным органом не опровергнуто. Данные документы не истолкованы антимонопольным органом, как подтверждающие наличие неполадок.

Непредставление скрин-шотов в антимонопольный орган на рассмотрение дела не лишает лиц возможности представить их в суд.

Более того, скрин-шоты были представлены в суд первой инстанции.

Согласно ч.1 ст.268 АПК РФ апелляционный суд повторно рассматривает дело. Соответственно, апелляционный суд вправе оценить имеющиеся в материалах дела доказательства (представленные в суд первой инстанции) с учетом положения ст.71 АПК РФ.

На основании изложенного с учетом положения ст.71, ч.1 ст.268 АПК РФ апелляционный суд приходит к выводу, что антимонопольным органом не доказано вмененное ОАО "Единая электронная торговая площадка" нарушение Закона о размещении заказов.

Апелляционный суд приходит к выводу, что ОАО "Единая электронная торговая площадка" доказано отсутствие технических неполадок в ходе проведения 17.12.2010 аукциона в электронной форме.

Апелляционный суд приходит к выводу о признании решения антимонопольного органа от 24.12.2010 незаконным.

Апелляционный суд приходит к выводу о признании предписания антимонопольного органа от 24.12.2010 незаконным, как вынесенного на основании решения, не соответствующего закону.

Соответственно, в данной части решение суда первой инстанции подлежит отмене, как основанное на неполно выясненных обстоятельствах, имеющих значение для дела.

В оставшейся части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании изложенного и ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2011 по делу N А40-4107/11-148-44 изменить.

Отменить решение суда в части отказа Генеральному директору ООО "Строй-Сервис" в удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 24.12.2010 г..

Признать незаконными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 24.12.2010 г..

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ООО "Строй-Сервис" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 2 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Д.Е. Лепихин

Судьи

П.В. Румянцев Н.Н. Кольцова