г. Пермь
|
22 августа 2011 г.
|
Дело N А50-7563/2011
|
Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2011 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 22 августа 2011 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Полевщиковой С.Н.
судей Гуляковой Г.Н., Голубцова В.Г.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Новожиловой Е.Л.
при участии:
от заявителя УВД по Березниковскому городскому округу Пермского края (ОГРН 1025901703915, ИНН 5911000678) - не явился, извещен
от заинтересованного лица индивидуального предпринимателя Богданова Андрея Леонидовича (ОГРН 310745315200018, ИНН 745310355328) - не явился, извещен
лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу
индивидуального предпринимателя Богданова Андрея Леонидовича
на решение Арбитражного суда Пермского края от 18 мая 2011 года
по делу N А50-7563/2011,
принятое судьей Мухитовой Е.М.
по заявлению УВД по Березниковского городского округа Пермского края
к индивидуальному предпринимателю Богданову Андрею Леонидовичу
о привлечении к административной ответственности,
установил:
УВД по Березниковскому городскому округу (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Богданова Андрея Леонидовича (далее - предприниматель, ИП Богданов А.Л.) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) с конфискацией оборудования.
Решением Арбитражного суда Пермского края от 18 мая 2011 года заявление удовлетворено: предприниматель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 рублей с конфискацией развлекательного оборудования, изъятого по протоколу осмотра места происшествия от 18.02.2011 в количестве 13 единиц с серийными номерами: 09100967, 09100937, 09100935, 09100860, 09100972, 09100979, 09101001, 31656, 000894, 000881, 000883, 000891, один без номера.
Не согласившись с судебным актом, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и производство по делу прекратить.
Заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представил.
При проверке законности и обоснованности обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судом апелляционной инстанции установлено, что суд первой инстанции рассмотрел дело без участия предпринимателя, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, что является нарушением п.2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ.
Согласно п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании ч. 5 ст. 270 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение.
Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2011 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в связи с наличием оснований для безусловной отмены решения суда первой инстанции на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ.
Рассмотрение дела назначено на 18 августа 2011 года на 15 час. 50 мин.
В порядке, предусмотренном п. 2 ч. 3 ст. 18 АПК РФ, произведена замена судей Сафоновой С.Н. и Савельевой Н.М. на судей Полевщикову С.Н. и Голубцова В.Г. После замены судей рассмотрение дела начато сначала.
Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, назначенного на 18.08.2011 на 15 час. 50 мин., в заседание суда не направили своих представителей, что в порядке п. 2, 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.
Рассмотрев дело по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании ч. 5 ст. 270 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд установил следующее.
Как следует из материалов дела, ИП Богданов А.Л. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя за ОРГН 310745315200018.
18.02.2011 на основании поступившего в УВД по Березниковскому городскому округу сообщения его сотрудником Александровым В.В. была проведена проверка в отношении ИП Богданова А.Л. в помещении "Развлекательный центр", расположенного по адресу: г. Березники, ул. Мира, 83.
В ходе проведения проверки составлены протокол осмотра места происшествия от 18.02.2011 (л.д. 14-18), акт приема-передачи изъятых вещей и документов на хранение от 18.02.2011 (л.д. 28), также отобраны объяснения кассира-оператора Аристовой Е.М. и посетителей центра Козырева Д.Н., Шишкина В.К. и Санникова О.А. (л.д. 19-22).
По результатам проверки в отношении предпринимателя уполномоченным должностным лицом УВД по Березниковскому городскому округу составлен протокол об административном правонарушении N 59 18 032936 от 05.04.2011 (л.д. 7), ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса (л.д. 7).
Основанием для составления названного протокола послужили выводы об осуществлении предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации.
На основании ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ административным органом направлено в арбитражный суд заявление о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Законом N 244-ФЗ определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.
Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.
В силу пунктов 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.
Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.
Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).
Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом N 244-ФЗ.
Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.
Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.
Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.
Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 г. N 5889/10).
Из материалов проверки установлено, что в помещении по адресу г. Березники, ул. Мира, 83 находятся 13 единиц игровых автоматов "ESIM" с надписью "без выигрыша", включенных в электрическую сеть и находящихся в рабочем состоянии.
Развлекательное оборудование предприниматель представляет во временное владение и пользование для игры любому желающему. При этом клиент покупает услугу (10 мин. - 100 руб., 30 мин. - 500 руб., 1 час - 1000 руб.), после чего оператор зала с помощью ключа включает игровое оборудование, с помощью клавиш на игровом оборудовании набирает денежную сумму согласно стоимости купленной услуги, после чего посетитель нажимает клавишу "старт" и участвует в игре. Основным блоком управления является игровая плата с заложенной на ней компьютерной программой, определяющей результаты игры на нем. Выигрыш на оборудовании является случайным, определяется без участия человека и не зависит от умения и ловкости игрока, определяется настройками аппарата и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования. За полученные баллы у администратора зала участник получает квитанцию "Евросим" с указанием выигранных баллов.
Указанные обстоятельства подтверждаются объяснениями кассира-оператора Аристовой Е.М., посетителями Санниковым О.А., Козыревым Д.Н., Шишкиным В.К., протоколом осмотра и иными, представленными в материалы дела доказательствами.
Проанализировав представленные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при проверке установлен факт осуществления в помещении "Развлекательный центр" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием 13 игровых автоматов "ESIM", которые подпадают под признаки игрового.
Отсутствие у ИП Богданова А.Л. специальных разрешений (лицензий) для проведения азартных игр подтверждено присутствующим в ходе проверки представителем предпринимателя Олиференко В.Ю.
Поскольку материалами дела подтверждается предназначение и фактическое использование оборудования для проведения азартных игр, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта осуществления предпринимателем без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.
Обратного предпринимателем в нарушение требований ст.65 АПК РФ не доказано.
В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
Вина предпринимателя выразилась в том, что он, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, пренебрегая требованием закона о запрете осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, за исключением в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, фактически осуществлял деятельность в сфере игорного бизнеса, не предпринял все зависящие от него меры по прекращению данного вида.
Доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства в материалах дела не имеется.
Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.
Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено.
Предпринимателю предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.
Протокол об административном правонарушении от 05.04.2011 составлен в отсутствии предпринимателя, надлежащим образом извещенного о времени и места составления протокола.
Довод предпринимателя о том, что материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих выплату ИП Богдановым А.Л. выигрыша посетителю, а также совершение иных действий, направленных на заключение соглашений о выигрыше, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из материалов проверки видно, что посетители центра имели цель получение выигрыша, при эт
