Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2011 г. N 17АП-5765/11

г. Пермь

22 августа 2011 г.

Дело N А50-7563/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 августа 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Полевщиковой С.Н.

судей Гуляковой Г.Н., Голубцова В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Новожиловой Е.Л.

при участии:

от заявителя УВД по Березниковскому городскому округу Пермского края (ОГРН 1025901703915, ИНН 5911000678) - не явился, извещен

от заинтересованного лица индивидуального предпринимателя Богданова Андрея Леонидовича (ОГРН 310745315200018, ИНН 745310355328) - не явился, извещен

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Богданова Андрея Леонидовича

на решение Арбитражного суда Пермского края от 18 мая 2011 года

по делу N А50-7563/2011,

принятое судьей Мухитовой Е.М.

по заявлению УВД по Березниковского городского округа Пермского края

к индивидуальному предпринимателю Богданову Андрею Леонидовичу

о привлечении к административной ответственности,

установил:

УВД по Березниковскому городскому округу (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Богданова Андрея Леонидовича (далее - предприниматель, ИП Богданов А.Л.) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) с конфискацией оборудования.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 18 мая 2011 года заявление удовлетворено: предприниматель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 рублей с конфискацией развлекательного оборудования, изъятого по протоколу осмотра места происшествия от 18.02.2011 в количестве 13 единиц с серийными номерами: 09100967, 09100937, 09100935, 09100860, 09100972, 09100979, 09101001, 31656, 000894, 000881, 000883, 000891, один без номера.

Не согласившись с судебным актом, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и производство по делу прекратить.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

При проверке законности и обоснованности обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судом апелляционной инстанции установлено, что суд первой инстанции рассмотрел дело без участия предпринимателя, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, что является нарушением п.2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Согласно п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании ч. 5 ст. 270 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2011 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в связи с наличием оснований для безусловной отмены решения суда первой инстанции на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Рассмотрение дела назначено на 18 августа 2011 года на 15 час. 50 мин.

В порядке, предусмотренном п. 2 ч. 3 ст. 18 АПК РФ, произведена замена судей Сафоновой С.Н. и Савельевой Н.М. на судей Полевщикову С.Н. и Голубцова В.Г. После замены судей рассмотрение дела начато сначала.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, назначенного на 18.08.2011 на 15 час. 50 мин., в заседание суда не направили своих представителей, что в порядке п. 2, 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.

Рассмотрев дело по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании ч. 5 ст. 270 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, ИП Богданов А.Л. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя за ОРГН 310745315200018.

18.02.2011 на основании поступившего в УВД по Березниковскому городскому округу сообщения его сотрудником Александровым В.В. была проведена проверка в отношении ИП Богданова А.Л. в помещении "Развлекательный центр", расположенного по адресу: г. Березники, ул. Мира, 83.

В ходе проведения проверки составлены протокол осмотра места происшествия от 18.02.2011 (л.д. 14-18), акт приема-передачи изъятых вещей и документов на хранение от 18.02.2011 (л.д. 28), также отобраны объяснения кассира-оператора Аристовой Е.М. и посетителей центра Козырева Д.Н., Шишкина В.К. и Санникова О.А. (л.д. 19-22).

По результатам проверки в отношении предпринимателя уполномоченным должностным лицом УВД по Березниковскому городскому округу составлен протокол об административном правонарушении N 59 18 032936 от 05.04.2011 (л.д. 7), ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса (л.д. 7).

Основанием для составления названного протокола послужили выводы об осуществлении предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации.

На основании ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ административным органом направлено в арбитражный суд заявление о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Законом N 244-ФЗ определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом N 244-ФЗ.

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.

Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 г. N 5889/10).

Из материалов проверки установлено, что в помещении по адресу г. Березники, ул. Мира, 83 находятся 13 единиц игровых автоматов "ESIM" с надписью "без выигрыша", включенных в электрическую сеть и находящихся в рабочем состоянии.

Развлекательное оборудование предприниматель представляет во временное владение и пользование для игры любому желающему. При этом клиент покупает услугу (10 мин. - 100 руб., 30 мин. - 500 руб., 1 час - 1000 руб.), после чего оператор зала с помощью ключа включает игровое оборудование, с помощью клавиш на игровом оборудовании набирает денежную сумму согласно стоимости купленной услуги, после чего посетитель нажимает клавишу "старт" и участвует в игре. Основным блоком управления является игровая плата с заложенной на ней компьютерной программой, определяющей результаты игры на нем. Выигрыш на оборудовании является случайным, определяется без участия человека и не зависит от умения и ловкости игрока, определяется настройками аппарата и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования. За полученные баллы у администратора зала участник получает квитанцию "Евросим" с указанием выигранных баллов.

Указанные обстоятельства подтверждаются объяснениями кассира-оператора Аристовой Е.М., посетителями Санниковым О.А., Козыревым Д.Н., Шишкиным В.К., протоколом осмотра и иными, представленными в материалы дела доказательствами.

Проанализировав представленные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при проверке установлен факт осуществления в помещении "Развлекательный центр" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием 13 игровых автоматов "ESIM", которые подпадают под признаки игрового.

Отсутствие у ИП Богданова А.Л. специальных разрешений (лицензий) для проведения азартных игр подтверждено присутствующим в ходе проверки представителем предпринимателя Олиференко В.Ю.

Поскольку материалами дела подтверждается предназначение и фактическое использование оборудования для проведения азартных игр, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта осуществления предпринимателем без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Обратного предпринимателем в нарушение требований ст.65 АПК РФ не доказано.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина предпринимателя выразилась в том, что он, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, пренебрегая требованием закона о запрете осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, за исключением в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, фактически осуществлял деятельность в сфере игорного бизнеса, не предпринял все зависящие от него меры по прекращению данного вида.

Доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства в материалах дела не имеется.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено.

Предпринимателю предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении от 05.04.2011 составлен в отсутствии предпринимателя, надлежащим образом извещенного о времени и места составления протокола.

Довод предпринимателя о том, что материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих выплату ИП Богдановым А.Л. выигрыша посетителю, а также совершение иных действий, направленных на заключение соглашений о выигрыше, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из материалов проверки видно, что посетители центра имели цель получение выигрыша, при этом выигрыш Санникова составил 100 балов. Кроме того, фиксация факта выплаты выигрыша не изменяет принцип работы оборудования, предоставляемого ИП Богдановым А.Л. клиенту.

Довод предпринимателя о том, что изъятое оборудование к материалам административного расследования не приобщалось, является ошибочным, поскольку в материалах дела имеется приложение N 1 к протоколу осмотра от 18.02.2011, в котором перечислено изымаемое из помещения, расположенного по адресу г. Пермь, ул. Мира, 83, оборудование. При этом данное приложение содержит подписи понятых, представителя Богданова А.Л. и подпись лица, проводившего проверку (л.д. 18).

Подлежат отклонению и доводы ИП Богданова А.Л. о том, что суд первой инстанции применил конфискацию оборудования, которое не изымалось в рамках административного дела, а также о том, что к участию в деле не был привлечен собственник оборудования Султанов Д.Т.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает конфискацию орудия совершения административного правонарушения в качестве одного из видов административного наказания, назначаемого судьей, и определяет ее как принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей; при этом не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, подлежащих в соответствии с федеральным законом возвращению их собственнику, а также изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению (п. 4 ч. 1 ст. 3.2, ч. 1, 3 ст. 3.7 КоАП РФ).

Таким образом, в административном законодательстве конфискация орудия совершения административного правонарушения как вид наказания не применяется лишь в случае, если соответствующее имущество находилось во владении правонарушителя незаконно; во всех остальных случаях предполагается, что орудие совершения административного правонарушения может быть конфисковано независимо от того, принадлежит оно правонарушителю на праве собственности или нет.

Материалами дела подтверждается, что конфискованное оспариваемым решением суда первой инстанции оборудование находилось в пользовании предпринимателя, что в совокупности с фактом совершения предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного ч .2 ст. 14.1 КоАП РФ, санкция которой предусматривает наложение на правонарушителя дополнительного административного наказания в виде конфискации орудия производства, свидетельствует о наличии правовых оснований для конфискации у предпринимателя изъятых аппаратов.

Доводы предпринимателя о том, что решением суда затронуты права и законные интересы Султанова Д.Т., как собственника конфискованного оборудования, при этом сам Султанов Д.Т. не был привлечен к участию в деле, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Султанов Д.Т. участником производства по делу об административном правонарушении не являлся, в качестве потерпевшего в административном производстве не участвовал. В материалах настоящего дела такие сведения отсутствуют. Таким образом, ошибочным является довод предпринимателя о том, что судами принято решение о правах и обязанностях Султанова Д.Т., либо иным образом затронуты его права и законные интересы.

Кроме того, в рамках рассмотрения данных категорий дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

Защита права собственности в рамках настоящего дела не предусмотрена действующим Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, и возможна иным предусмотренным законом способом.

Ссылка предпринимателя на Постановление Конституционного суда РФ от 25.04.2011 N 6-П не принимается судом апелляционной инстанции, как не имеющая правового значения для настоящего дела, поскольку из содержания данного постановления следует, что оно содержит позицию относительно применения положений ч. 2 ст. 8.28 КоАП РФ, а не ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Иные доводы предпринимателя основаны на неверном толковании норм действующего законодательства.

Таким образом, заявителем доказано наличие в действиях ИП Богданова А.Л состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности по настоящему дела составляет три месяца и исчисляется с даты обнаружения органом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, факта правонарушения.

Из материалов дела следует, что проверка проведена сотрудником ОБЭП УВД по Березниковскому городскому округу старшим лейтенантом милиции Александровым В.В. 18.02.2011.

Срок, установленный ст. 4.5. КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности ИП Богданова на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции не истек.

Вместе с тем на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции (18.08.2011) по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, срок привлечения ИП Богданова А.Л. к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, истек.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение срока давности привлечения к административной ответственности является одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", учитывая, что сроки давности привлечения к административной ответственности не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Таким образом, в удовлетворении заявленных требований заявителя о привлечении ИП Богданова А.Л. к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ следует отказать.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч. 4 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 18 мая 2011 года по делу N А50-7563/2011 отменить.

В удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности отказать.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

С. Н. Полевщикова

Судьи

Г. Н. Гулякова В. Г. Голубцов