Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2011 г. N 17АП-6869/11

г. Пермь

18 августа 2011 г.

Дело N А50-9874/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 августа 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.

судей Ясиковой Е.Ю., Варакса Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.

при участии:

от заявителя - УВД по Березниковскому городскому округу Пермского края (ОГРН 1025901703915, ИНН 5911000678): не явились;

от заинтересованного лица - индивидуального предпринимателя Богданова Андрея Леонидовича (ОГРНИП 310745315200018, ИНН 745310355328): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица индивидуального предпринимателя Богданова Андрея Леонидовича

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 20 июня 2011 года

по делу N А50-9874/2011,

принятое судьей Виноградовым А.В.

по заявлению УВД по Березниковскому городскому округу Пермского края

к индивидуальному предпринимателю Богданову Андрею Леонидовичу

о привлечении к административной ответственности,

установил:

УВД по Березниковскому городскому округу Пермского края (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Богданова Андрея Леонидовича (далее - заинтересованное лицо, предприниматель) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 20 июня 2011 года заявленные требования удовлетворены. Предприниматель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 4 000 рублей с конфискацией изъятого по протоколу осмотра места происшествия от 15.03.2011 аттракциона иллюзионно-развлекательного электронного типа "Новософт" автоматы 31653, 31654, 31655, 31656, 31657.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование жалобы указывает на осуществление в отношении предпринимателя уголовного судопроизводства в связи с составлением протокола осмотра места происшествия в порядке ст.ст. 164, 176, 177 УПК РФ, при этом отмечает, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела не представлено. Считает, что судом не установлен факт прекращения уголовного судопроизводства, а привлечение предпринимателя к административной ответственности нарушает ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих выплату ИП Богдановым А.Л. выигрыша посетителям, а также совершение иных действий, направленных на заключение соглашений о выигрыше, что исключает квалификацию его действия, как организацию азартных игр. Также указывает на то, что суд первой инстанции осуществил конфискацию изъятого оборудования, которое изымалось в рамках уголовного судопроизводства, кроме того, не выявлен и не привлечен к участию в деле фактический собственник конфискованного оборудования.

Заявитель письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, что на основании поступившего в УВД г. Березники сообщения 15 марта 2011 года сотрудниками милиции проведена проверка в помещении "Развлекательного центра", расположенного по адресу: г.Березники, ул. Черепанова, 21, принадлежащего ИП Богданову А.Л.

В ходе контрольных мероприятий уполномоченными должностными лицами в присутствии понятых произведен осмотр помещения развлекательного центра, о чем 15.03.2011 составлен протокол осмотра места происшествия (л.д. 17-22), взяты объяснения (л.д. 24-28).

В результате осмотра установлено, что в помещении находятся 5 игровых автоматов, все игровые автоматы функционируют, подключены к сети электропитания. Согласно протоколу осмотра от 15.03.2011 аттракцион иллюзионно-развлекательный электронного типа "Новософт" автоматы 31653, 31654, 31655, 31656, 31657, изъяты.

По результатам проверки инспектором УВД по Березниковскому городскому округу составлен протокол об административном правонарушении от 07.04.2011, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 8).

В протоколе содержатся выводы об осуществлении предпринимателем деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, чем нарушены положения Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (далее - Закон об азартных играх).

С заявлением о привлечении Богданова А.Л. к административной ответственности УВД по Березниковскому городскому округу обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования и принимая решение о привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях заинтересованного лица состава вменяемого административного правонарушения, а также из отсутствия нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

Выводы суда о доказанности состава административного правонарушения являются правильными, соответствуют материалам дела и нормам действующего законодательства.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартной игры это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

В соответствии с ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах и в соответствии с требованиями п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" - при наличии лицензии. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451.

Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается, что предпринимателем осуществлялась предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон, на территории субъекта Пермского края, где осуществление данного вида деятельности, за исключением в букмекерских конторах и тотализаторах, запрещено законом.

Данные обстоятельства подтверждаются совокупностью доказательств, добытых в ходе административного производства и представленных заявителем в материалы дела: протоколом об административном правонарушении, протоколом осмотра места происшествия, в соответствии с которым выявлено наличие оборудования в рабочем состоянии, используемого для осуществления деятельности предпринимателя, объяснениями Ершовой Е.Ф., Шафиевой А.Ш., Курдюкова М.Г, Лукьянчиковой С.В.

Из материалов дела следует, что предприниматель осуществляет деятельность в помещении "Развлекательного центра", расположенного по адресу: г.Березники, ул. Черепанова, 21.

ИП Богданов А.Л. предоставляет во временное владение и пользование развлекательное оборудование для игры любому желающему. Условием участия в игре является приобретение услуги для работы на игровом оборудовании (л.д. 35-36). В помещении игрового зала потребитель покупает услугу, после чего оператор зала, с помощью ключа, включает игровое оборудование, с помощью клавиш на игровом оборудовании набирает денежную сумму согласно стоимости купленной услуги, после чего посетитель нажимает клавишу "старт" и участвует в игре. За полученные баллы у администратора зала участник получает квитанцию "Евросим" (л.д. 28).

Как следует из пояснений оператора кассира, развлекательное оборудование передается клиентам на условиях развлекательного центра "Евросим", которые размещены на информационной доске в клубе. Согласно данным условиям посетитель, набравший свыше одного миллиона баллов "Евросим", допускается к участию в спортивно-развлекательном чемпионате "Евросим", подробная информация имеется на сайте www.evrosim.org сети Интернет. Однако, согласно справке, представленной в материалы дела, на указанном сайте отсутствует какая-либо информация о проведении спортивно - развлекательного чемпионата, каких-либо викторин, конкурсов, розыгрышей и т.д. (л.д. 42-46).

Из пояснений посетителей клуба ими осуществлялась игра на предоставленном оборудовании с целью получения выигрыша, денежные средства для осуществления игры передавались оператору зала, после окончания игры оператор зала выписывала квитанцию, результаты игры от посетителей не зависели.

Таким образом, в материалах дела совокупность доказательств свидетельствует о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования. Данные действия свидетельствуют об использовании предпринимателем оборудования, которое подпадает под признаки игрового.

Поскольку материалами дела подтверждается предназначение и фактическое использование электронного оборудования для проведения азартных игр, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта осуществления предпринимателем без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Обратного предпринимателем в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не доказано.

Таким образом, в действиях ИП Богданова А.Л. имеется событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена на основании ст. 2.2 КоАП РФ.

В решении суд первой инстанции не установил форму вины предпринимателя применительно к выявленному нарушению, однако это не привело к принятию неправильного решения по делу и не влечет отмену оспариваемого судебного акта, поскольку из представленных доказательств усматривается вина предпринимателя в форме неосторожности.

Вина предпринимателя выразилась в том, что он, пренебрегая требованием закона о запрете осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, за исключением в букмекерских конторах и тотализаторах, фактически осуществлял деятельность в сфере игорного бизнеса, не предпринял все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности. Обстоятельств, препятствующих тому, судом не установлено.

Таким образом, правильным является вывод суда первой инстанции о доказанности состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При этом ссылка апеллятора на то, что предпринимателем не осуществлялась деятельность по проведению азартных игр, является несостоятельной, как противоречащая материалам дела и не подтвержденная соответствующими доказательствами.

Привлечение предпринимателя к административной ответственности произведено арбитражным судом в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности. Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено. Процессуальные документы по делу об административном правонарушении составлены с соблюдением требований КоАП РФ.

О времени и месте вынесения протокола об административном правонарушении предприниматель своевременно извещен повесткой (л.д. 10-11). При этом, материалами дела подтверждается, что данная корреспонденция в течение одного месяца не востребованная находилась в отделении почтовой связи и возвращена в связи с истечением срока хранения (л.д. 9, 12-14). Таким образом, уклоняясь от получения заказной корреспонденции, ИП Богданов А.Л. не предпринял зависящих от него мер для того, чтобы воспользоваться предусмотренными КоАП РФ правами и гарантиями защиты.

Согласно п.24.1. Постановления Пленума ЫАС РФ от 02.06.2004 г.. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", предусмотрено, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств). Поскольку соответствующие доказательства уведомления УВД по Березниковскому городскому округу представлены, лицо считается уведомленным.

Согласно ч. 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в том числе, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Из протокола осмотра места происшествия следует, что в ходе осмотра установлено осуществление организации и проведение азартных игр предпринимателем.

Признаки административного правонарушения обнаружены административным органом непосредственно в ходе проводимой проверки, а поводом для возбуждения дела и составления протокола об административном правонарушении явилось непосредственное обнаружение должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Действия органов внутренних дел, производивших проверку и изъятие, направлены на пресечение административного правонарушения и совершены в пределах полномочий, предоставленных Федеральным законом от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" (ст. 2, 12) и Кодексом (ст. 28.3 КоАП РФ).

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о недопустимости протокола осмотра места происшествия от 15.03.2011 как доказательства, подтверждающего событие правонарушения.

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч. 1 ст. 26.2 Кодекса).

Поскольку материалами дела не подтверждается, что протокол осмотра от 15.03.2011 составлен с нарушением закона, этот документ в силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ относится к иным доказательствами по делу, подтверждающим событие правонарушения.

Довод заявителя относительно того, что предприниматель не может быть привлечен к административной ответственности в связи с осуществлением в отношении него уголовного судопроизводства и отсутствия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, подлежит отклонению в силу ст. 67 АПК РФ.

Довод апеллятора о том, что при принятии решения о конфискации изъятого имущества суд не принял во внимание тот факт, что собственником изъятого имущества является не предприниматель, а иное лицо, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как в рамках рассмотрения данной категории дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

При назначении наказания суд первой инстанции счел возможным назначить административную ответственность в пределах установленной санкции в размере 4 000 руб. с конфискацией оборудования, используемого для осуществления деятельности без соответствующего разрешения, что соответствует нормам ч. 2 ст. 4.2, ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ. Действия по изъятию и удержанию игрового оборудования проводились в связи с наличием признаков административного правонарушения.

Ссылка апеллятора на Постановление Конституционного Суда РФ от 25.04.2011 N 6-П не принимается судом апелляционной инстанции, как не имеющая правового значения для настоящего дела, поскольку из содержания данного Постановления следует, что оно содержит позицию относительно применения положений ч. 2 ст. 8.28 КоАП РФ, а не ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 20 июня 2011 года по делу N А50-9874/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Богданова Андрея Леонидовича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Е.Ю. Ясикова Н.В. Варакса