Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2011 г. N 10АП-6765/11

г. Москва

22 августа 2011 г.

Дело N А41-317/11

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бархатова В.Ю.,

судей Александрова Д.Д., Кручининой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Тарановой М.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Платонов Ю.А., доверенность от 17.12.2010,

от заинтересованного лица: Кузовкин А.В., доверенность от 10.08.2011 N МС-9/02-317,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по городу Москве на решение Арбитражного суда Московской области от 05.07.2011 по делу N А41-317/11, принятое судьей Бобриневым А.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью Компании "КЕ "МОНО" (ИНН: 5047107319, ОГРН: 1095047007637) к Управлению Федеральной миграционной службы по городу Москве об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Компания "КЕ "МОНО" (далее - общество, заявитель, ООО Компания "КЕ "МОНО") обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по городу Москве (далее - управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 31.08.2010 N 906 о привлечении к административной ответственности в соответствии с частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде наложения административного штрафа в размере 400 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Московской области от 05.07.2011 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением, управление обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение норм права.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО Компания "КЕ "МОНО" зарегистрировано в качестве юридического лица 07.08.2009, о чем Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 13 по Московской области в Единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) внесена запись. В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ и Уставом местом нахождения ООО Компания "КЕ "МОНО" является: Московская область, г.Химки, ул.Энгельса, дом 20.

07 июля 2010 года должностным лицом административного органа на основании распоряжения N 857 проведена выездная проверка по контролю за соблюдением режима пребывания иностранных граждан, правил привлечения и использования иностранных работников в отношении ООО Компания "КЕ "МОНО" на строящемся объекте, находящемся по адресу: г.Москва, Алтуфьевское шоссе, вл. 77.

В ходе проверки установлено, что по указанному адресу выявлено нахождение иностранных граждан Асадова Ш.М., Буриева Х.Б., Хужонозарова Л.Д., Азизова Р.А., Ухтамова Ш.Р., Мирзахали ков Д.Н., Халилова Д.Н., Муратова А.У., Исмаилова З.Х., Эльбаева А.Х., Пирмова А.А., Наркобилова С.Ш., которые осуществляли трудовую деятельность без разрешения на работу в г.Москве, находились в спецодежде.

По результатам проверки должностным лицом административного органа составлены протокол осмотра от 07.07.2010 с приложением фотоматериалов, акт проверки от 07.07.2010.

Определением от 13.07.2010 в отношении ООО Компания "КЕ "МОНО" возбуждено дело об административном правонарушении N 906 и назначено проведение административного расследования.

Телеграммой от 17.08.2010, направленной по юридическому адресу ООО Компания "КЕ "МОНО" на имя генерального директора (Московская область, г.Химки, ул.Энгельса, д. 20), заявителю сообщено о необходимости явки его законного представителя 23.08.2010 к 10.00 для составления протокола об административном правонарушении.

По сведениям почтового отделения телеграмма адресату не вручена, так как по указанному адресу нет такой организации.

В назначенную дату отсутствие законного представителя ООО Компания "КЕ "МОНО" должностным лицом административного органа составлен протокол об административном правонарушении от 23.08.2010, согласно которому ООО Компания "КЕ "МОНО" являясь с 01.07.2010 принимающей стороной гражданина Узбекистана Наркобилова С.Ш., в нарушение пункта 2 части 2 статьи 22 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 18.07.2006 N 109-ФЗ) не представило в соответствующий орган миграционного учета уведомление о прибытии указанного гражданина в срок до 05.07.2010, то есть совершило административное правонарушение, предусмотренное частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ.

О месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении (31.08.2010) ООО Компания "КЕ "МОНО" уведомлено по юридическому адресу телеграммой, которая не была вручена заявителю в связи с его отсутствием по указанному адресу.

В указанную дату в отсутствие законного представителя общества административным органом вынесено постановление от 31.08.2010 N 906 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 400 000 рублей.

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении от 31.08.2010 N 906, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях заявителя состава вменяемого ему административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, управление обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению административного органа, материалами административного дела подтверждается факт того, что именно ООО Компания "КЕ "МОНО" является принимающей стороной гражданина Узбекистана Наркобилова С.Ш. Процедура привлечения заявителя к административной ответственности соблюдена.

В судебном заседании апелляционного суда представитель управления поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель общества в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 7 статьи 210 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействия), за которые названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Административная ответственность за неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета предусмотрена частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Миграционный учет в Российской Федерации иностранных граждан по месту пребывания осуществляется в соответствии со статьями 20 - 23 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" и в порядке, предусмотренном постановлением Правительства РФ от 15.01.2007 N 9 "О порядке осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации".

Согласно пункту 2 части 2 статьи 22 названного Федерального закона принимающая сторона с соблюдением сроков, установленных частями 3 и 3.1 статьи 20 данного Федерального закона: представляет уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в орган миграционного учета непосредственно либо направляет его в установленном порядке почтовым отправлением или с использованием входящих в состав сети электросвязи средств связи (в случае, предусмотренном частью 10 названной статьи), за исключением случаев, предусмотренных частями 3, 3.1 и 4 названной статьи; передает иностранному гражданину отрывную часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания.

В соответствии со статьей 20 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ (в действующей на момент правоотношений редакции), уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания должно быть представлено в орган миграционного учета принимающей стороной не позднее трех рабочих дней со дня его прибытия в место пребывания - в случае, если данный иностранный гражданин временно проживает или временно пребывает в Российской Федерации.

Таким образом, объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения образует неисполнение в установленный срок обязанности по представлению в орган миграционного учета уведомление о прибытии иностранного гражданина к месту пребывания.

При этом субъектом административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ, выступает лицо, являющееся принимающей стороной для иностранного гражданина.

Из содержания протокола об административном правонарушении от 23.08.2010 и постановления от 31.08.2010 N 906 следует, что ООО Компания "КЕ "МОНО", являясь с 01.07.2010 принимающей стороной гражданина Узбекистана Наркобилова С.Ш., не представило в соответствующий орган миграционного учета уведомление о прибытии указанного гражданина в срок до 05.07.2010.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, между ООО "Либракон Холдинг" (подрядчиком) и ООО Компания "КЕ "МОНО" (субподрядчиком) заключен договор от 15.02.2010 N 15-02/Сп-А, дополнительное соглашение от 14.06.2010 N 4 к договору подряда от 15.02.2010 N 15-02/Сп-А, в соответствии с которыми подрядчик поручает субподрядчику, а субподрядчик принимает на себя обязательство своими силами или с привлечением третьих лиц выполнить комплекс работ по монтажу наружного ограждения и отделки фасада, по установке закладных, доводке торцов перекрытия и заливке монолитных конструкций входных групп жилого комплекса, расположенного по адресу: г.Москва, Алтуфьевского шоссе, вл. 77.

Для выполнения указанных работ ООО Компания "КЕ "МОНО" (заказчик) заключило с ООО "Элитстрой плюс", ООО "СТРОЙ-ПЛЮС", ЗАО "АнтекСтрой", ООО "АЛМА-СТРОЙ" (подрядчики) договоры от 10.03.2010 N СП-03/10-А (устройство наружных и внутренних стен), от 20.03.2010 N СП-03/21-А (устройство наружных и внутренних стен), от 24.05.2010 N СП-05/24К-А (устройство мягкой рулонной кровли), от 16.02.2010 N СП/02-16/А (монтаж наружного ограждения и отделка фасада).

В соответствии со сведениями о начисленных и уплаченных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование и страховом стаже зарегистрированных лиц в ООО Компания "КЕ "МОНО" Наркобилов С.Ш. не работает.

Допрошенный в судебном заседании суда первой инстанции делу N А41-315/11 с участием тех же сторон в качестве свидетеля Нагаев А.Г. пояснил, что он работает в ООО Компания "КЕ "МОНО" производителем работ (прорабом), в ООО Компания "КЕ "МОНО" своих строительных бригад нет, работы производят субподрядные организации, в его функции входит контроль за производством работ субподрядными организациями, кроме него от ООО Компания "КЕ "МОНО" на объекте находится инженер по ТО, других работников нет, только субподрядчики, он непосредственно с рабочими не общается, все вопросы решает с бригадирами субподрядных организаций. В момент проверки 07.07.2010 он присутствовал на объекте, объяснений у него никто не брал.

Также в материалы дела представлено письмо генерального директора ООО "Элитстрой плюс" от 14.02.2011 N 02-027, в котором он сообщает арбитражному суду Московской области о том, что ООО "Элитстрой плюс" производило работы по устройству кирпичной кладки на объекте "Жилищно-гаражный комплекс по адресу: г.Москва, Алтуфьевского шоссе, вл. 77" с 10.03.2010 по 31.07.2010 согласно заключенному с ООО Компания "КЕ "МОНО" договору от 10.03.2010 N СП-03/10А. За указанный период ООО Компания "КЕ "МОНО" не использовало собственную рабочую силу на объекте, выполняло лишь контролирующие функции силами прораба и инженера по охране труда.

Генеральный директор подрядчика ООО "АЛМА-СТРОЙ" в письме от 16.02.2011 N 4-7 сообщил, что ООО "АЛМА-СТРОЙ" выполняло работы по монтажу наружного ограждения и отделки фасада строящегося жилого дома, расположенного по адресу: г.Москва, Алтуфьевского шоссе, вл. 77, при этом все договорные обязательства выполняло за счет собственных сил и средств, а со стороны ООО Компания "КЕ "МОНО" на объекте находились прораб и инженер по технике безопасности.

Генеральный директор подрядчика ЗАО "АнтекСтрой" в письме от 15.02.2011 N 4-5 сообщил, что ЗАО "АнтекСтрой" выполняло на строительном объекте по адресу: г.Москва, Алтуфьевского шоссе, вл. 77, комплекс работ по устройству мягкой рулонной кровли, в соответствии с договором ООО Компания "КЕ "МОНО" осуществляло исключительно функции технического контроля и надзора за производством работ силами 2-х штатных специалистов, собственной рабочей силы при производстве работ ООО Компания "КЕ "МОНО" не использовало, ЗАО "АнтекСтрой" все работы по договору выполняло собственными и привлеченными силами.

Кроме того, из фототаблицы к протоколу осмотра территории не следует, что гражданин Узбекистана Наркобилов С.Ш. находился на строительном объекте в момент проверки.

Ссылка управления на объяснения Наркобилова С.Ш. от 07.07.2010 согласно которым он с 01.07.2010 работает в ООО Компания "КЕ "МОНО", на работу его приняли руководители вышеуказанной организации, во время проверки он находится на своем рабочем месте в ООО Компания "КЕ "МОНО", правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку из указанных объяснений не следует, кто именно (руководители) и при каких обстоятельствах приняли его на работу.

Свидетель Нагаев А.Г., опрошенный судом первой инстанции в рамках дела N А41-348/11 с участием тех же сторон, в рамках которого подлежали установлению те же обстоятельства, пояснил, что у охраны объекта работники всех субподрядных организаций записаны от ООО Компания "КЕ "МОНО", так как охрана от генподрядчика, а с генподрядчиком договор у ООО Компания "КЕ "МОНО", все субподрядные организации заходят по спискам, поданным ООО Компания "КЕ "МОНО".

При этом, как следует из материалов административных дел, возбужденных в отношении ООО Компания "КЕ "МОНО" и Наркобилова С.Ш., письменные пояснения ни у кого из руководителей работ не брались.

Таким образом, указание Наркобилова С.Ш. на то, что он работает в ООО Компания "КЕ "МОНО", опровергается другими имеющимися в материалах дела доказательствами, и объясняется тем, что все рабочие организаций-субподрядчиков ООО Компания "КЕ "МОНО" были заявлены в пункте охраны объекта как работники ООО Компания "КЕ "МОНО".

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Оценив соответствии с требованиями статей 71, 268 АПК РФ каждое доказательство как в отдельности, так и их взаимную связь в совокупности, принимая в качестве таковых на основании статьи 64 АПК РФ как письменные доказательства, так и объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что управлением не доказано, что именно ООО Компания "КЕ "МОНО" является принимающей стороной гражданина Узбекистана Наркобилова С.Ш.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая, что управлением не доказано, что именно ООО Компания "КЕ "МОНО" является принимающей стороной гражданина Узбекистана Наркобилова С.Ш., оснований для вывода о наличии вины в действиях заявителя не имеется.

При названных обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 КоАП РФ. К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Из материалов дела следует, что проверка проводилась на закрытом для свободного доступа охраняемом строительном объекте.

В соответствии с частью 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 названного Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых (часть 2 статьи 27.8 КоАП РФ).

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов (часть 4 статьи 27.8 КоАП РФ).

Инспектор отделения проверочных мероприятий административного органа, осмотрев строительный объект, составил протокол осмотра территории от 07.07.2010.

Как следует из указанного протокола осмотра территории, осмотр производился в присутствии двух понятых Морошкина В.С., проживающего в г.Иваново по ул. Контийской, 21-3, и Федорова О.И., проживающего в г.Орле по ул. 26 Бакинских Комиссаров, 2-17.

В соответствии со статьей 25.7 КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо.

Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты. В случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей 25.6 названного Кодекса.

Однако, как следует из сообщения заместителя начальника УФМС России по Орловской области от 06.04.2011 N 6/5078 по сведениям отдела адресно-справочной работы УФМС России по Орловской области Федоров О.И. по учетам на территории Орловской области не значится, улицы с названием 26 Бакинских Комиссаров на территории г.Орла, Орловской области нет.

Из адресной справки, полученной из ФМС России по Ивановской области, следует, что по учетам отдела адресно-справочной работы УФМС России по Ивановской области гр. Морошкин В.С. не значится.

Таким образом, возможности опросить в соответствии со статьей 25.7 КоАП РФ понятых в качестве свидетелей не имеется.

Указанное обстоятельство также не позволяет с достоверностью установить сам факт существования понятых, в связи с чем суд первой инстанции посчитал данное доказательство полученным с нарушением закона.

Кроме того, фототаблицей к протоколу осмотра территории не подтверждено, что именно гражданин Узбекистана Наркобилов С.Ш. находился на строительном объекте в момент проверки, поскольку личность на фототаблице не идентифицирована.

В силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ в случае отсутствия состава административного правонарушения, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о незаконности оспариваемого ненормативного акта и удовлетворил заявленные обществом требования. Оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 05 июля 2011 по делу N А41-317/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

В.Ю. Бархатов

Судьи

Д.Д. Александров Н.А. Кручинина