Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2011 г. N 14АП-3400/11

г. Вологда

17 августа 2011 г.

Дело N А44-667/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Потеевой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Драйв" на решение Арбитражного суда Новгородской области от 03 мая 2011 года по делу N А44-667/2011 (судья Ларина И.Г.),

установил

прокурор г. Великого Новгорода (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Драйв" (ОГРН 1085321005054, ИНН 5321126822, г. Великий Новгород; далее - общество, ООО "Драйв") о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 03 мая 2011 года заявленные требования удовлетворены: общество привлечено к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб., игровое оборудование в количестве 52 штук, изъятое в ходе проверки по протоколу от 15.02.2011, конфисковано.

ООО "Драйв" с таким судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении заявленного требования отказать. В обоснование жалобы ссылается на то, что производство по делу об административном правонарушении незаконно передано прокурору и возбуждено дважды: при составлении протокола осмотра помещения и при вынесении соответствующего постановления прокурором, что не предусмотрено нормами КоАП РФ. Указывает также, что взятые в ходе проверки объяснения являются ненадлежащими доказательствами по делу. Полагает, что конфискация изъятого оборудования, находящегося в собственности общества с ограниченной ответственностью "ОвЧан" (далее - ООО "ОвЧан"), осуществлена судом незаконно.

От прокурора отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 15.02.2011 прокуратурой г. Великого Новгорода совместно с сотрудниками Управления внутренних дел по г. Великому Новгороду (далее - УВД) проведена проверка принадлежащего обществу на праве аренды помещения, расположенного по адресу: Великий Новгород, ул. Свободы, д. 25, на предмет соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что в указанном помещении находились 52 подключенных к электрической сети игровых автомата без подсоединения к сети Интернет или объединения друг с другом в единую информационную сеть, на всех автоматах установлено программное обеспечение.

В тот же день по итогам проверки составлены протокол осмотра помещений, протокол изъятия вещей и документов, акт проверки, взяты объяснения свидетелей Шленского А.А., Лукина Д.В., Соловьева А.Н., Утенкова М.С., Руфинова И В., Беляева А.В., Батькова Д.В., представителя ООО "Драйв" Веретенникова С.Н., работников общества Колесниковой О.В., Тинта А.А., Филиверовой Н.А., Афандиевой Т.В.

В результате анализа материалов проверки прокурор пришел к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту прокурором в отношении общества 25.02.2011 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Драйв" к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворив данное заявление, посчитал доказанным факт наличия состава правонарушения в действиях общества.

Апелляционная коллегия согласна с таким выводом по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом N 244-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 5 данной статьи и частью 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Новгородской области законодательством не предусмотрено.

Вместе с тем из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО "Драйв" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в Новгородской области.

Указанный факт подтверждается протоколом осмотра помещений от 15.02.2011, актом проверки от 15.02.2011, объяснениями свидетелей Шленского А.А., Лукина Д.В., Соловьева А.Н., Утенкова М.В., Руфинова И.В., Беляева А.В., Батькова Д.В.

Из анализа данных доказательств следует, что оплата посетителями игры на электронном оборудовании является ставкой, при этом электронное оборудование активируется администратором общества, который выставляет посетителю баллы (очки) для игры в зависимости от уплаченной им денежной суммы, то есть в зависимости от сделанной посетителем ставки. Количество баллов (очков) игрока определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате. По итогам игры некоторым посетителям выдавались талоны, которые тут же обменивались у скупщика на денежные средства.

Из объяснений Шленского А.А., Лукина Д.В. следует, что они получали денежные выигрыши у администратора клуба Тинта А.А. и у Афандиевой Т.В., которая на дату проведения проверки не являлась сотрудником общества, однако работала в нем ранее, что подтверждается имеющимися в материалах дела графиками работы.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на то, что объяснения свидетелей не могут являться надлежащими доказательствами по делу, поскольку в них не указаны день посещения клуба, время игры и выдачи денег.

Однако из данных объяснений следует, что они взяты в день проведения проверки помощником прокурора Кузнецовым Е.Ю., названные лица предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний, ссылка на их объяснения имеется в рапорте помощника прокурора Юроша С.В.

Кроме того, Шленский А.А. и Лукин Д.В. являлись понятыми при составлении протокола осмотра помещения.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что указанные лица присутствовали при проведении проверки, сведения, данные ими в объяснениях, касались посещения ими клуба именно 15.02.2011, при этом конкретное время игры и выдачи денег в рассматриваемом случае не имеет правового значения.

Каких-либо оснований не доверять показаниям свидетелей у суда первой инстанции не имеется.

При этом в соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, развлекательного) не будет свидетельствовать о том, что обществом не осуществляется организация азартных игр.

Следовательно, общество в вышеуказанном клубе осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

Вина общества заключается в том, что оно не предприняло необходимых мер для обеспечения соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования указанного законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что вынесение прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении незаконно, так как дело считается возбужденным с момента составления протокола осмотра помещения.

Действительно, в силу пункта 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 указанного Кодекса.

В силу статьи 27.1 КоАП РФ осмотр помещения является одной из мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, которые применяются в том числе в целях составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения.

Кроме того, в силу пункта 3 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

При этом частью 2 статьи 28.4 этого же Кодекса установлено, что постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

Таким образом, процессуальное значение постановления прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении и протокола об административном правонарушения является одинаковым: оба документа имеют значение доказательств по делу, закрепляют основные выводы административного органа, а также гарантируют соблюдение права на защиту лица, привлекаемого к административной ответственности.

При этом КоАП РФ предусматривает обязательность вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, в то время как право на составление протокола об административном правонарушении данному должностному лицу нормами названного Кодекса не предоставляется.

Следовательно, в данном случае дело действительно возбуждено с момента составления 15.02.2011 сотрудником УВД протокола осмотра помещения и помощником прокурора акта проверки, а постановление прокурора от 25.02.2011 по своему процессуальному значению равнозначно протоколу об административном правонарушении.

Обществом не представлено доказательств нарушения его прав вынесением прокурором постановления от 25.02.2011. Более того, апелляционная коллегия полагает, что отсутствие указанного постановления явилось бы существенным нарушением процедуры привлечения общества к административной ответственности, поскольку данный документ является одной из основных гарантий прав и законных интересов общества по делу об административном правонарушении.

ООО "Драйв" в апелляционной жалобе также ссылается на, что является незаконным проведение проверки органами управления внутренних дел на основании поручения прокурора, а также направление указанными органами прокурору материалов проверки.

Перечисленные доводы также являются необоснованными.

На основании части 2 статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее - Закон о прокуратуре) прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона.

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 22 данного Закона прокурор при осуществлении возложенных на него функций вправе требовать от руководителей и других должностных лиц органов, указанных в пункте 1 статьи 21 данного Закона, выделения специалистов для выяснения возникших вопросов.

К таким органам в силу пункта 1 статьи 21 Закона о прокуратуре, помимо прочих, относятся федеральные министерства, государственные комитеты, службы и иные федеральные органы исполнительной власти.

В силу действующего на момент проведения проверки Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" (далее - Закон о милиции) милиция входит в систему Министерства внутренних дел Российской Федерации

При этом в соответствии с пунктами 16, 27 статьи 11 Закона о милиции, статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" работник УВД был вправе осуществлять осмотр помещения, где ведется деятельность общества, а также производить изъятие орудий производства и документов.

Таким образом, прокурор в целях осуществления возложенных на него функций уполномочен требовать выделения сотрудника УВД для проведения совместной проверки.

Из материалов дела следует, что письмом от 14.02.2011 N 7-49-2011 прокуратура г. Великого Новгорода обратилась к начальнику УВД с требованием о выделении сотрудников для проведения 15.02.2011 совместной проверки общества.

В этом поручении прокуратура просит все процессуальные документы, полученные в ходе проверки, незамедлительно направить в прокуратуру.

По итогам проверки, помимо документов, оформленных сотрудниками УВД, помощником прокурора Юрошем С.В. также составлен акт проверки от 15.02.2011.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы в данном случае какой-либо передачи дела от органов УВД в прокуратуру не было, дело изначально было возбуждено и находилось в производстве прокурора, УВД лишь передало отдельные процессуальные документы, которые оно обязано было составить в ходе проведения проверки.

Следовательно, каких-либо нарушений порядка привлечения ООО "Драйв" к административной ответственности судом апелляционной инстанции не выявлено.

Довод подателя жалобы о том, что при принятии решения о конфискации изъятого имущества суд не принял во внимание тот факт, что собственником изъятого имущества является не общество, а иное лицо, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

Из содержания пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Однако следует учитывать, что в рамках рассмотрения данных дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

Поскольку по результатам рассмотрения настоящего дела принято решение о привлечении общества к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необходимости конфискации изъятого имущества. Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда.

При этом конфискация всех игровых автоматов, в том числе не подключенных к сети в момент проведения проверки, является законной, так как все перечисленные в протоколе изъятия игровые автоматы являются орудиями осуществления незаконной деятельности, поскольку для приведения их в рабочее состояние достаточно подключения к электрической сети.

Отклоняются доводы подателя жалобы о нарушении конфискацией прав собственника игровых автоматов - ООО "ОвЧан".

В материалах дела отсутствуют доказательства наличия права собственности указанной организации на изъятое оборудование, ООО "ОвЧан" о нарушении своих прав не заявляло, ходатайство о привлечении его в качестве третьего лица и доказательства нанесения ему ущерба, причиненного конфискацией игрового оборудования, не представляло.

Поскольку порядок привлечения общества к административной ответственности соблюден, размер штрафа соответствует санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, решение о привлечении к административной ответственности вынесено судом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, то суд первой инстанции правомерно привлек ООО "Драйв" к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Новгородской области от 03 мая 2011 года по делу N А44-667/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Драйв" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина А.В. Потеева