Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2011 г. N 15АП-7775/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-23237/2010

22 августа 2011 г.

15АП-7775/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Науменко Т.М.

при участии:

от истца - представитель Азиков А.А. по доверенности N 5 от 22.07.2011;

от ответчика - представитель Петрова М.И. по доверенности от 17.08.2011, представитель Кузнецов Ю.А. по доверенности от 17.08.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Азовская транспортная компания" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.05.2011 по делу N А53-23237/2010

по иску ООО "Азовская транспортная компания"

к ответчику - ООО "КРОК-юг"

о взыскании аванса и по встречному иску

принятое в составе судьи Павлова Н.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Азовская транспортная компания" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АМБ-ЮГ" о взыскании 500000 рублей аванса.

В свою очередь, ООО "АМБ-ЮГ" обратилось в суд с встречным иском к ООО "Азовская транспортная компания" о взыскании 1000000 рублей основного долга.

Решением от 27.05.2011 в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена процессуальная замена ООО "КРОК-Юг" на ООО "АМБ-ЮГ", в удовлетворении первоначального иска отказано, в удовлетворении встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что подрядчиком частично выполнены работы, предусмотренные спорным договором. При этом заказчиком обязательства по оплате аванса на выполнение работ исполнены ненадлежащим образом. Работы по первому этапу выполнены с учетом установленного договором срока. Доказательств несоразмерности перечисленного аванса стоимости частично выполненных работ сторонами не представлено.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец по первоначальному иску - ООО "Азовская транспортная компания" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения в части отказа в удовлетворении первоначального иска, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства передачи заказчику результата выполненных работ. Стоимость частично выполненных работ подрядчиком не подтверждена. По мнению заявителя, судом неправильно распределено бремя доказывания по делу. Проектная документация направлена заказчику только 07.09.2010, при этом срок выполнения работ - до 01.04.2010. Заказчик правомерно отказался от исполнения договора в порядке статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации. Представленная ответчиком проектная документация не соответствует требованиям правил составления рабочей и проектной документации на строительство.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу поддержал.

Представитель ответчика доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 25.12.2009 между ООО "Азовская транспортная компания" (заказчик) и ООО "КРОК-Юг" (исполнитель) заключен договор N КР01 -251209 на выполнение комплекса работ по техническому оснащению объектов заказчика в соответствии с Техническими требованиями контрольных органов по обустройству пункта пропуска через государственную границу РФ в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2008 N 482 "Об утверждении правил установления, открытия, функционирования (эксплуатации), реконструкции и закрытия пунктов пропуска через государственную границу РФ" (т. 1 л.д. 9-14).

В соответствии с пунктом 1.1 договора, исполнитель выполняет проектирование, монтаж, наладку и сдачу в эксплуатацию пункта пропуска через государственную границу РФ Северо-восточного грузового района порта Кавказ. Заказчик обязался принять и оплатить результаты выполненных работ по договору (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 1.3 договора исполнитель осуществляет выполнение работ по договору поэтапно:

этап 1 включает представление интересов заказчика в Росгранице, а также в иных контрольных органах на всех этапах проведения реконструкции пункта пропуска, в том числе в вопросах технического оснащения объектов заказчика и обустройству пункта пропуска; выбор инженерных решений в соответствии с Техническими требованиями контрольных органов, пожеланиями и возможностями заказчика; согласование комплекта технической документации с контрольными органами;

этап 2 - выполнение комплекса работ по техническому оснащению объекта, включая поставку необходимого оборудования, его монтаж и наладку в соответствии с Техническими требованиями по обустройству пункта пропуска через государственную границу РФ и на основании комплекта технической документации, утвержденного заказчиком и согласованного с контрольными органами;

комплекс работ по техническому оснащению объектов заказчика включает систему таможенного контроля; систему пограничного контроля; систему управления доступом; систему телевизионного наблюдения; структурированная кабельная система в здании спецпроходной; систему радио и телефонной связи внутри объектов; систему закладных устройств по территории объектов для вышеперечисленных систем.

В пункте 2.1 договора установлено, что стоимость работ составляет 10000000 рублей. Стоимость системы проверки документов (ПАК МСПВ) и стационарных систем радиационного контроля СТСО ДРМ "Янтарь - 1А", "Янтарь - 2Ж", "Янтарь - 1П" определяются только после согласования комплекта технической документации с УПК ПС ФСБ РФ и ФТС РФ и не включена в сумму, указанную в пункт 2.1 договора (пункт 2.2). Окончательная стоимость выполнения работ определяется сторонами дополнительным соглашением на основании согласованного с контрольными органами комплекта технической документации, при этом окончательная стоимость выполнения работ не может превышать стоимость, определенную сторонами в пункте 2.1 договора (пункт 2.3 договора).

Согласно пункту 3.1 выполнение работ по договору проводится в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1 - т. 1 л.д. 15), являющемуся неотъемлемой частью договора. Оплата стоимости работ исполнителя по договору производится по графику платежей (приложение N 3 - т. 1 л.д. 16).

В соответствии с пунктом 7.1 договора работы по договору подлежат приемке заказчиком поэтапно в соответствии с графиком производства работ с оформлением актов сдачи-приемки выполненных этапов работ по каждому этапу договора.

В приложении N 1 к договору стороны предусмотрели срок выполнения работ по 1 этапу до 01.04.2010, по 2 этапу работ - в зависимости от строительной готовности объекта.

Во исполнение названного договора, платежным поручением N 71 от 11.06.2010 заказчик перечислил подрядчику 500000 рублей (т. 1 л.д. 18).

Полагая, что исполнителем нарушены сроки выполнения работ, письмом исх. N 65 от 09.09.2010 заказчик отказался от договора и просил возвратить сумму аванса (т. 1 л.д. 24).

В связи с неисполнением требований о возврате аванса, ООО "Азовская транспортная компании" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Ссылаясь на то, что работы частично выполнены и не оплачены заказчиком не в полном объеме, ООО "КРОК-Юг" обратилось в суд с встречным иском.

В силу статьи 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно статье 762 Кодекса по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ;

По смыслу указанных норм основанием для оплаты выполненных работ является фактическое выполнение предусмотренных договором подряда проектных и изыскательских работ и их принятие заказчиком.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В пункте 7.1 договора стороны предусмотрели, что приемка заказчиком работ оформляется актом сдачи-приемки выполненных работ.

В материалах дела имеется письмо исх. N 112 от 07.09.2010 о направлении заказчику проекта на систему телевизионного наблюдения, проекта на систему охранной сигнализации и пояснительной записки в проекту КР-01-251209-ПЗ (т. 1 л.д. 25). Указанная документация имеется в материалах дела (т. 2).

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что работы выполнены подрядчиком не в полном объеме, представленная исполнителем документация не соответствует требования к проектной документации, интерес к данной документации утрачен, в связи с заключением 30.09.2010 с ЗАО "Эскорт-Центр" договора N 103802-45/СКФ на выполнение спорных проектных работ.

В пункте 1.1 графика производства работ (1 этап) указаны следующие виды работ: подготовительные работы, обследование объектов, получение в контрольных органах технических требований по оснащению объектов заказчика и обустройству пункта пропуска через государственную границу; разработка комплекта технической документации и согласование ее с контрольными органами.

Началом работ определено поступлением оплаты, предусмотренной пунктом 4.1.1 договора.

В графике платежей предусмотрен следующий порядок оплаты: этап работ - первый платеж после подписания договора через 7 дней - 1000000 рублей, второй платеж - после согласования комплекта документации с контрольными органами в течение 7 дней - 1000000 рублей; этап работ - первый платеж после согласования с заказчиком сроков начала строительства - 3000000 рублей, второй платеж после окончания работ второго этапа и подписания заказчиком акта приемки выполненных работ в течение 7 дней - 3000000 рублей, третий платеж после приемки пункта пропуска и подписания протокола межведомственной комиссии в течение 7 дней - 2000000 рублей.

В обоснование требований по встречному иску ООО "АМБ-ЮГ" ссылается на то, что стоимость выполненных работ первого этапа составляет 1500000 рублей, что соответствует 75 % предусмотренного в договоре объема. Исполнителем выполнено: представление интересов заказчика в Росгранице, а так же в иных контрольных органах на всех этапах проведения реконструкции пункта пропуска, в том числе, в вопросах технического оснащения объектов заказчика и обустройству пункта пропуска, что подтверждено перепиской с руководством Федерального агентства по обустройству государственной границы письма N 86 от 17.06.2010, N 88 от 24.06.2010, N ДВ-2831/07 08.07.2010, N ДВ-2852/07 09.07.2010, N 98 от 22.07.2010, N БХ-3415/07от 12.08.2010, N 111 от 07.09.2010, N БХ-5545/07 от 06.12.2010; выбор инженерных решений в соответствии с техническими требованиями контрольных органов пожеланиями и возможностями заказчика на 100 %; согласование комплекта технической документации с контрольными органами.

Стоимость первого этапа определена в размере 2000000 рублей. Из восьми наименований работ до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора выполнено шесть. Следовательно, пропорциональная часть выполненной работы составляет 75 %, что соответствует 1500000 рублей, с учетом аванса задолженность за выполненные работы составляет 1000000 рублей.

Подрядчик письмами N 99 от 23.07.2010, N 101 от 03.08.2010, N 103 от 17.08.2010, N 106 от 26.08.2010 обращался с требованиями к заказчику об оплате задолженности.

В письме от 23.07.2010 подрядчик сообщает о том, что работы начаты 12.06.2010 с момента получения предварительной оплаты и об обращении в Росграницу, ФГУП "Росморпорт" с просьбой выдать технические требования к оборудованию пункта пропуска, а также просит оплатить остаток аванса (т. 1 л.д. 107-109).

Письмом исх. N 101 от 03.08.2010 подрядчик сообщил о передаче в контрольные органы дополнительной информации для выдачи конкретных указаний по техническому обустройству пункта пропуска, подрядчик также просил оплатить аванс в размере 500000 рублей (т. 1 л.д. 110-11).

Письмом исх. N 103 от 17.08.2010 подрядчик информировал заказчика о ходе выполнения работ и указал на то, что неисполнение обязательств по оплате аванса в полном объеме может являться обстоятельством, препятствующим выполнению работ в полном объеме (т. 1 л.д. 112-115).

Согласно письму исх. N 106 от 26.08.2010 подрядчик просил разрешение на передачу информации относительно спорного объекта в ФГУП "Росморпорт" и потребовал исполнить обязательства по оплате аванса в полном объеме (т. 1 л.д. 58).

Как отмечено выше, с сопроводительным письмом исх. N 111 от 07.09.2010 подрядчик направил заказчику часть выполненных работ, документация получена заказчиком 17.09.2010.

Заказчик отказался от договора со ссылкой на статью 717 Гражданского кодекса Российской Федерации в письме исх. N 65 от 09.09.2010.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

При этом заказчик указывает на неисполнение подрядчиком работ в установленный срок и утратой интереса к результату работ.

Согласно статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 названной статьи).

Таким образом, ссылаясь на неисполнение подрядчиком обязательств по выполнению работ в установленный срок, заказчик фактически отказался от договора по основаниям, установленным статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, в графиком платежей предусмотрено, что первый платеж по первому этапу работ в размере 1000000 рублей заказчик производит через 7 дней после подписания договора, то есть в срок до 02.01.2010 (поскольку срок определен календарными днями).

В графике производства работ предусмотрено, что работы по первому этапу производятся после поступления оплаты, предусмотренной пунктом 4.1 договора в срок до 01.04.2010.

В силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Исходя из условий графика производства работ, подрядчик обязан выполнить работы в полном объеме в течении 90 дней с момента перечисления аванса до 01.04.2010.

Обязательства по перечислению аванса выполнены заказчиком частично, 11.06.2010 перечислено 500000 рублей по платежному поручению N 71, то есть спустя шесть месяцев после установленного срока (т.1 л.д. 18).

Таким образом, подрядчик, получив сумму аванса 11.06.2010, приступил к выполнению работ, срок выполнения которых в соответствии с условиями договора - до 10.09.2010.

Факт частичного выполнения работ заказчик не отрицает, вместе с тем, указывает на то, что судом первой инстанции не определена соразмерность перечисленного аванса стоимости выполненных работ.

Смета работ к спорному договору не составлялась, переделить стоимость работ по каждому этапу не представляется возможным.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В ходе рассмотрения дела истец ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения стоимости подготовленной подрядчиком проектной документации не заявлял. Доказательств того, что стоимость работ меньше суммы перечисленного аванса не представил.

Довод заявителя жалобы о выполнении спорных проектных работ иным подрядчиком - ЗАО "Эксперт-Центр" на основании договора от 30.09.2010 N 103802/45/СКФ отклоняется судом апелляционной инстанции, так как данный договор заключен после получения заказчиком части проектной документации. Доказательств фактического выполнения проектной документации в рамках исполнения названного договора не представлено.

При таких условиях, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требования о возврате неотработанного аванса, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.05.2011 по делу N А53-23237/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г. Чотчаев Б.Т.