Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2011 г. N 03АП-3036/11

"24" августа 2011 г.

Дело N г. Красноярск А33-17782/2010

Резолютивная часть постановления объявлена "19" августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "24" августа 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хасановой И.А.

судей: Гуровой Т.С., Петровской О.В.

при ведении протокола судебного заседания Щекотуровой Я.С. ,

при участии:

от истца открытого акционерного общества "Первая грузовая компания" в лице Красноярского филиала: Тимофеевой М.В. - представителя по доверенности от 12.10.2010;

от ответчика общества с ограниченной ответственностью "Шарыповское предприятие железнодорожного транспорта": Кононенко И.А. - представитель по доверенности от 03.08.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Шарыповское предприятие железнодорожного транспорта"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "18" мая 2011 года по делу N А33-17782/2010, принятое судьей Дорониной Н.В.,

установил:

открытое акционерное общество "Первая грузовая компания" в лице Красноярского филиала (далее- истец, ОАО "ПГК") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью "Шарыповское предприятие железнодорожного транспорта" (далее ответчик, ООО "Шарыповское ПЖТ") об истребовании из чужого незаконного владения 14 железнодорожных вагонов, принадлежащих обществу "ПГК".

Общество с ограниченной ответственностью "Шарыповское ПЖТ" обратилось со встречным иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о взыскании с ОАО "ПГК" 1 705 595 рублей 60 копеек долга по оплате за оказанные услуги по договору N ДР/ФКрс/ОТС-26/8 от 14.11.2008 за период с 08.04.2009 по 30.10.2010 в сумме 1 705 595 рублей 60 копеек.

Определением от 31.03.2011 встречное исковое заявление принято судом к производству для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 18.05.2011 первоначальный иск удовлетворен. Истребовано из чужого незаконного владения общества с ограниченной ответственностью "Шарыповское предприятие железнодорожного транспорта" (г.Шарыпово ОГРН 1032401730437, ИНН 2459011963) в пользу открытого акционерного общества "Первая грузовая компания" (г.Красноярск ОГРН 107775833685, ИНН 7708643971) следующее имущество: железнодорожные вагоны N 90293465, 90290222, 90252131, 90246240, 90238270, 90226663, 73629750, 73500688, 73463721, 73051104, 72902612, 72604820, 72424724, 72392376.

В удовлетворении встречного иска общества с ограниченной ответственностью "Шарыповское предприятие железнодорожного транспорта" к открытому акционерному обществу "Первая грузовая компания" отказано. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Шарыповское предприятие железнодорожного транспорта" в пользу открытого акционерного общества "Первая грузовая компания" г.Красноярск 4 400 рублей судебных расходов.

Не согласившись с решением, общество с ограниченной ответственностью "Шарыповское предприятие железнодорожного транспорта" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить в части отказа во взыскании с ОАО "ПГК" 1 392 282 рубля стоимости услуг по транспортировке вагонов от мест отстоя и к местам отстоя, в указанной части удовлетворить требования истца по встречному иску.

Как указывает заявитель, содержание пунктов 3.1-3.3, 2.3.3. Договора, назначение приложения N 5 к Договору "Протокол согласования договорного сбора", предусмотрено для согласования договорного сбора, применяемого только при оплате услуги по отстою вагонов Заказчика на путях Исполнителя, и не распространается для оплаты стоимости иных услуг, входящих в предмет договора. Пункты 1.3, 1.4,1.5. договора предусматривают оказание Исполнителем Заказчику в рамках договора услуг по транспортировке вагонов к месту отстоя и обратно, выполнение маневровых работ, наряду с оказанием услуг по отстою вагонов.

Суд первой инстанции пришел к неправильному выводу, что представленный ОАО "ПГК" экземпляр протокола N 1 от 08.04.2009 с условием пункта 6 об исключении пунктов 3.4 и 3.5 договора, не вступает в противоречие с представленным ООО "Шарыповское ПЖТ" вариантом протокола N 1 от 08.04.2009 и не опровергает согласованных сторонами изменений в договор, т.к. указанные варианты редакций протокола N 1 от 08.04.2009 вступают в прямое противоречие относительно условий пункта 3.4 и 3.5 договора.

В отзыве на апелляционную жалобу истец считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы сводятся лишь к переоценке выводов суда, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая отсутствие возражений сторон, апелляционной инстанцией проверяется правильность вынесенного решения только в обжалуемой части.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью "Шарыповское ПЖТ" (исполнитель) и открытым акционерным обществом "ПГК" (заказчик) заключен договор от 14.11.2008 N ДР/ФКрс/ОТС-26/8.

Предмет договора в соответствии с разделом 1 составляют взаимоотношения сторон, связанные с оказанием услуг по временному размещению (отстою) на железнодорожных путях необщего пользования исполнителя порожних вагонов, принадлежащих заказчику на праве собственности или ином праве, временно не задействованных в перевозочном процессе.

В силу пункта 1.2. договора предоставление путей отстоя при наличии технических возможностей для временного размещения вагонов заказчика осуществляется на основании запроса заказчика на отстой вагонов, оформленного по форме, представленной в приложении N 1 к договору и принятого исполнителем к исполнению (согласованного).

Согласно пунктам 1.3-1.5 договора предмет договора также составляют услуги:

- по транспортировке Исполнителем вагонов Заказчика от станции Шарыпово до места отстоя;

- выполнение Исполнителем по заявке Заказчика маневровых работ на месте отстоя;

- транспортировка Исполнителем вагонов Заказчика орт места отстоя до станции Шарыпово;

В силу пункта 1.5 договора стороны принимают к исполнению запросы, письма и уведомления, касающиеся исполнения данного договора, переданные и согласованные посредством факсимильной связи, либо электронной почтой в отсканированном виде, с последующим предоставлением в течение 10 календарных дней подлинных документов.

Пунктом 2.1.4 договора предусмотрена обязанность исполнителя производить отправление вагонов заказчика с железнодорожных путей необщего пользования исполнителя в срок не позднее 10 суток с даты согласования запроса на изъятие вагонов из отстоя и оформления заказчиком соответствующих документов.

В силу пункта 2.1.6 договора исполнитель обеспечивает сохранность порожних вагонов, находящихся на путях отстоя.

Пунктом 2.3.3 договора предусмотрена обязанность заказчика обеспечивать своевременное внесение платежей за отстой вагонов заказчика в рамках договора по ставкам, установленным протоколом согласования договорного сбора (по форме, представленной в приложении N 3 к договору). В силу пункта 2.3.4 заказчик обязан представлять исполнителю в срок не менее чем за 24 часа до планируемой даты отправления вагонов запрос на изъятие вагонов из отстоя по форме, представленной в приложении N 4 к договору.

Стоимость работ и порядок расчетов определены разделом 5 договора следующим образом: за нахождение вагонов заказчика на путях отстоя исполнитель взимает договорной сбор в размере, установленном протоколом согласования договорного сбора (по форме приложения N 5) (пункт 3.1); изменение договорного сбора, указанного в протоколе согласования договорного сбора производится по согласованию сторон путем подписания соответствующего протокола к договору (пункт 3.2); исчисление договорного сбора за отстой вагонов производится с момента составления памятки приемосдатчика на станции примыкания (станция Шарыпово) вагонов заказчика под отстой, до момента составления акта и подписания памятки приемосдатчика о передаче вагонов с подъездных путей исполнителя на пути общего пользования (станции Шарыпово) вагонов заказчика из отстоя, рассчитываемой на основе договорных ставок, согласованных сторонами и приведенных в приложении N 5е договору, при этом неполные сутки считаются за полные.

Пунктом 3.4. договора определено, что стоимость транспортировки 1 вагона к месту отстоя и от мест отстоя в одну сторону составляет 1 900 руб. с учетом НДС.

В силу пункта 3.9. договора размер стоимости фактически выполненных услуг исполнителя определяется путем умножения стоимости услуг, указанной в Протоколе согласования договорного сбора по форме, указанной в приложении N 5 к договору на количество вагонов и количество суток отстоя, по которым работа выполнялась в отчетном периоде.

В соответствии с пунктами 3.9.1, 3.9.2 договора с момента подписания сторонами акта приема-сдачи оказанных услуг, услуги по настоящему договору считаются выполненными исполнителем и принятыми заказчиком.

Срок действия договора определен пунктом 6.2 до 31.12.2008. Пунктом 6.3 предусмотрено продление договора на каждый последующий календарный год без оформления дополнительных соглашений.

14.11.2008 сторонами согласовано приложение N 5 к договору - ставки исполнителя.

В материалы дела представлен подписанный сторонами протокол от 08.04.2009 согласования договорного сбора N 1 к договору NДР/ФКрс/ОТС-26/8 от 14.11.2008, согласно пункту 4 которого стоимость услуг исполнителя включает выполнение исполнителем комплекса услуг: предоставление железнодорожных путей необщего пользования исполнителя для отстоя вагонов заказчика, обеспечение сохранности вагонов заказчика на железнодорожных путях необщего пользования исполнителя, а также выполнение иных обязанностей в соответствии с пунктом 2.1 договора.

В соответствии с пунктом 6 протокола стороны согласовали пункты 3.4, 3.5 договора исключить.

Пунктом 5 протокола установлена стоимость дополнительной услуги по подборке вагонов по номерам и формированию подвижного состава для дальнейшей отправки.

В материалы дела представлен подписанный сторонами протокол от 08.04.2009 согласования договорного сбора N 1 к договору NДР/ФКрс/ОТС-26/8 от 14.11.2008, не содержащий указанных условий об исключении пунктов 3.4, 3.5 договора. Пунктом 6 данного протокола определено, что во всем остальном, что не предусмотрено протоколом, действуют условия договора.

Протоколом согласования договорного сбора N 2 от 11.01.2010 установлена ставка исполнителя, пункт 4 протокола определен аналогичным образом.

В течение 2009-2010 годов ООО "ШПЖТ" принимало в отстой вагоны ОАО "ПГК", о чем составлялись акты.

Согласно акту N 1 от 30.04.2009, подписанному истцом и ответчиком без замечаний, вагоны в количестве 118 собственности ОАО "ПГК" находятся на подъездном пути ООО "ШПЖТ" в отстое, начало отстоя 11.04.2009. (л.д. 79 том N 1)

Согласно акту N 42 от 30.11.2009, подписанному истцом и ответчиком без замечаний, вагоны в количестве 37 собственности ОАО "ПГК" находятся на подъездном пути ООО "ШПЖТ" в отстое, начало отстоя 02.11.2009, 04.11.2009, 16.11.2009, 15.10.2009, 23.10.2009, 19.11.2009, 22.11.2009, 24.11.2009,25.11.2009, 30.11.2009 (л.д. 28 том N 3)

Согласно акту N 44 от 31.12.2009, подписанному истцом и ответчиком без замечаний, вагоны в количестве 80 собственности ОАО "ПГК" находятся на подъездном пути ООО "ШПЖТ" в отстое, начало отстоя 04.12.2009, 07.12.2009, 15.12.2009, 16.12.2009, 17.12.2009, 21.12.2009, 24.12.2009, 25.12.2009,28.12.2009, 30.12.2009 (л.д. 25-26 том N 3)

Согласно реестру вагонов по договору отстоя за август 2010, подписанному ОАО "ПГК" с разногласиями в части количества суток отстоя, вагоны в количестве 146 собственности ОАО "ПГК" находятся на подъездном пути ООО "ШПЖТ" в отстое, начало отстоя 01.08.2010 (л.д. 18-19 том N 2).

Обществом "ПГК" в адрес общества "Шарыповское ПЖТ" направлялись запросы на изъятие вагонов из отстоя: от 28.06.2010 , от 30.07.2010, от 02.08.2010, от 16.08.2010, от 25.08.2010, от 27.08.2010, от 09.09.2010.

Сторонами подписаны акты изъятия вагонов из отстоя N 20 от 17.07.2010 -6 вагонов, N 21 от 23 .08.2010-19 вагонов, N 2 2от 26.08.2010 -17 вагонов, N 23 от 28.08.2010- 21 вагон, N 24 от 31.08.2010 - 17 вагонов. Не подписаны сторонами акты N 25 от 06.09.2010 - 25 вагонов N 26 от 13.09.2010 - 20 вагонов.

Как следует из материалов дела, железнодорожные вагоны N 90293465, 90290222, 90252131, 90246240, 90238270, 90226663, 73629750, 73500688, 73463721, 73051104, 72902612, 72604820, 72424724, 72392376 не выведены обществом "Шарыповское ПЖТ" из мест временного размещения.

Платежными поручениями N 2228, 2229 обществом "ПГК" внесено 127 628 руб. 8 0 коп. и 60 510 руб. 40 коп. платы за отстой вагонов на железнодорожных путях необщего пользования по договору NДР/ФКрс/ОТс-26/8 от 14.11.2008 на основании акта 207 от 31.08.2010 с разногласиями, акта N 208 от 31.08.2010 с разногласиями.

Согласно данным запросов на изъятие вагонов из отстоя, памяток приемосдатчика на подачу вагонов, актов изъятия вагонов из отстоя, ответчиком составлен расчет платы за размещение 146 вагонов истца в местах отстоя, согласно которому за период с 13.08.2010 по 23.08.2010, 26.08.2010, 28.08.2010, 31.08.2010, 06.09.2010, 13.09.2010, 23.09.2010 (в том числе 14 спорных удерживаемых вагонов) определена сумма задолженности в общей сумме 308 121 руб. 60 коп.

Ответчиком определена стоимость услуг транспортировки вагонов истца из мест отстоя и к месту отстоя в общей сумме 1 392 282 рублей из расчета стоимости транспортировки 1 вагона в одну сторону - 1 900 руб. (включая НДС), предусмотренной пунктом 3.4 договора.

Истец, полагая, что обществом "Шарыповское ПЖТ" неправомерно удерживаются принадлежащие ему железнодорожные вагоны N 90293465, 90290222, 90252131, 90246240, 90238270, 90226663, 73629750, 73500688, 73463721, 73051104, 72902612, 72604820, 72424724, 72392376 на путях необщего пользования, обратился в суд с иском об их истребовании у ответчика.

Ответчик, указал, что удерживает 14 спорных вагонов в качестве обеспечения исполнения обязательства по оплате задолженности за оказанные по договору услуги, обратился с встречным иском о взыскании с истца задолженности по оплате размещения вагонов истца в местах отстоя в сумме 308 121 руб. 60 коп. и оплате услуг транспортировки вагонов к местам отстоя и от мест отстоя в сумме 1 392 282 рублей

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Согласно статье 779 АПК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Буквальное значение пунктов 1.3, 1.5, 3.4 договора от 14.11.2008 года свидетельствует, что на Заказчика услуг возложена обязанность оплатить услуги Исполнителя по транспортировке вагонов к месту отстоя и обратно.

В соответствии с пунктом 6 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В дело представлены в копиях протоколы согласования договорного сбора N 1 от 08.04.2009 (л.д. 48-49 том N 1 и л.д. 172-173 том N 2), которые не тождественны между собой. В экземпляре ОАО "ПГК" пункт 6 изложен в редакции: "Пункты 3.4,3.5 договора исключить". В экземпляре ООО "Шарыповское ПЖТ" данное условие отсутствует.

Учитывая, что оригинал данного документа в суд не передан, обозреваемые в судебном заседании подлинные экземпляры протокола также не идентичны, у суда первой инстанции отсутствовали основания считать доказанным факт исключения из условий договора пунктов 3.4,3.5.

В соответствии с пунктом 3 статьи 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Поскольку воля на исключение пункта 3.4 из договора, как и на освобождение Истца от оплаты затрат, связанных с транспортировкой вагонов от станции Шарыпово до места отстоя и обратно, отсутствовала у Исполнителя услуг, следует признать, что сторонами не достигнуто соглашение в части исключения пунктов 3.4,3.5. из договора.

В соответствии с пунктом 3.4 договора стоимость транспортировки 1 вагона к месту отстоя и от мест отстоя в одну сторону составляет 1 900 рублей с учетом НДС.

Согласно подписанным сторонами актам от 30.04.2009, 30.11.2009, 02.11.2009, 31.12.2009, а также за август 2010 исполнителем принято от заказчика в отстой 381 вагон. Истцом заявлен иск исходя из меньшего количества вагонов, принятых в отстой - 324, что не нарушает прав ответчика. Убрано из мест отстоя на момент обращения истца с иском - 297 вагон. Учитывая, что плата за транспортировку определена из расчета 1.900 рублей за 1 вагон в одну сторону, исходя из общего количества перемещенных в отстой и возвращенных из отстоя вагонов 621 вагон, стоимость услуг по транспортировке правомерно определена истцом по встречному иску в размере 1 179 900 рублей без НДС или 1 392 282 рубля с НДС.

Довод ОАО "ПГК" о том, что Протокол согласования договорного сбора (Приложение N 5 к договору) определяет стоимость всех услуг по договору, в том числе услуги по транспортировке, не может быть принят судом. Согласно пункту 2 данного Протокола, ставки, приведенные в нем, действительны при отстое вагонов Заказчика на железнодорожных путях необщего пользования. Пунктом 4 Протокола установлено, что стоимость услуг Исполнителя включает выполнение Исполнителем комплекса услуг: предоставление железнодорожных путей необщего пользования исполнителя для отстоя вагонов заказчика, обеспечение сохранности вагонов заказчика на железнодорожных путях необщего пользования исполнителя, а также выполнение иных обязанностей в соответствии с пунктом 2.1 договора. В указанном пункте действительно предусмотрена обязанность Исполнителя производить отправление вагонов Заказчика с железнодорожных путей необщего пользования в срок не позднее 10 суток с даты согласования запроса на изъятие вагонов из отстоя и оформления Заказчиком соответствующих документов (пункт 2.1.4).

Пунктом 1.16 Тарифного руководства N 1 части 1 и 2 "Прейскурант N 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами" предусмотрено, что в тарифы, указанные в настоящем Тарифном руководстве, по начально-конечным операциям, входят в том числе работы (услуги) по выполнению приемо-сдаточных операций (осмотр и передача вагонов в техническом и коммерческом отношении).

Следовательно понятие "отправление" вагонов не может быть отождествлено с понятием "транспортировка" вагона. Таким образом, заявленная истцом по встречному иску сумма не охватывается ставкой сбора за отстой на железнодорожных путях необщего пользования, установленной соглашением сторона от 08.04.2009 в размере 118 рублей с НДС за 1 вагон, а соглашением от 11.01.2010 в размере 94,4 рубля за 1 вагон в сутки.

Кроме того, Распоряжением ОАО "РЖД" от 22.06.2010 N 1330р утверждена и введена в действие технология оказания услуги по временному размещению (отстою) порожних вагонов, принадлежащих юридическим или физическим лицам на праве собственности или ином праве.

Пунктом 3.1. примерного договора, утвержденного данным распоряжением, предусмотрено, что за нахождение вагонов на путях отстоя ОАО "РЖД" взимает договорный сбор по ставкам, установленным ОАО "РЖД" и указанным в Протоколе согласования ставок договорного сбора, взимаемого за отстой на железнодорожных путях общего пользования порожних вагонов, не используемых под перевозки грузов, содержащемся в приложении N 4 к настоящему Договору.

Согласно Приложению N 4 к данному договору минимальная ставка за отстой вагона при его длине до 19 метров варьируется от 166 до 985 рублей за сутки в зависимости от периода простоя.

Таким образом, цена на аналогичные услуги по отстою вагонов на рынке значительно превышает установленную соглашением сторон договора от 14.11.2008 N ДР/ФКрс/ОТС-26/8, что свидетельствует о невключении в её стоимость стоимости иных услуг, предусмотренных договором.

Системное толкование пунктов 3.1, 3.2,3.3 договора свидетельствует, что пункт 3.9 договора, определяющий порядок определения размера стоимости фактически выполненных услуг в виде умножения стоимости услуг, указанной в Протоколе согласования договорного сбора на количество вагонов и количество суток отстоя, определяет стоимость услуги только по "отстою вагонов" и не касается пункта 3.4 договора, определяющего стоимость транспортировки вагона локомотивом ООО "Шарыповское ПЖТ".

Отсутствие подписанного сторонами Акта приема-сдачи оказанных услуг, как то предусмотрено пунктом 3.9.2 договора, само по себе не опровергает факта транспортировки вагонов ОАО "ПГК" локомотивом ООО "Шарыповское ПЖТ" в отстой и обратно.

Судом апелляционной инстанции удовлетворены требования сторон спора о приобщении дополнительных доказательств.

Представленные ОАО "ПГК" в апелляционную инстанцию экземпляры договоров от 01.10.2008 с ОАО "Химико-металлургический завод", от 23.01.2009 с ООО "Енисейская транспортная компания", от 01.04.2009 с ООО "НИКОС", от 12.02.2009 с ООО "Красноярская железнодорожная компания" не содержат условий, содержащихся в договоре с ООО "Шарыповское ПЖТ" о транспортировке исполнителем вагонов заказчика от станции на путях общего пользования до мест отстоя и обратно и о стоимости такой транспортировки, аналогичных пунктам 1.3 и 3.4 договора с ООО "Шарыповское ПЖТ".

Таким образом, действия ОАО "ПГК" по заключению договора с истцом по встречному иску, который содержал условия отличные от заключаемых им с иными контрагентами, свидетельствует о наличии согласованной воли сторон на оплату дополнительных услуг по транспортировке железнодорожных вагонов.

ООО "Шарыповское ПЖТ" представило договоры на подачу и уборку вагонов N 5/69 от 01.02.2010, N 5/133 от 01.01.2009, от 01.04.2009 N 5/86 с ОАО "ОГК-4", N 3 от 15.12.2009, N 3 от 25.11.2008 с ООО "Втормет", N 1 от 15.12.2009, N 1 от 27.02.2009 с ООО "Система" и др. содержащие условие об исполнении ООО Шарыповское ПЖТ" обязанности по перевозке грузов в вагонах от станции Шарыпово до фронта выгрузки, подаче и уборки вагонов локомотивом владельца. Разделом "Взаиморасчеты" данных договоров установлена цена за вызов локомотива (порожний пробег к фронту погрузки (выгрузки) от 1 271 рубль (за 1 маш/час).

Сравнительная таблица стоимости аналогичных услуг, оказываемых ООО "Шарыповское ПЖТ" за 2008, 2009, 2010 года представленная в апелляционную инстанцию, свидетельствует, что цена услуг, согласованная сторонами в пункте 3.4 договора не превышает цен, установленных для иных контрагентов истца за аналогичную услугу.

Прейскуранты цен на услуги и работы, выполняемые по просьбе грузоотправителей (грузополучателей) Красноярской железной дорогой соответственно в 2008 и 2009 году подтверждают различие услуги по подаче и уборке вагонов на железнодорожные пути необщего пользования и услугу по отстою на железнодорожных путях порожнего железнодорожного подвижного состава

Учитывая, что возражения по расчету заявленной суммы встречного иска суду не представлены, указанный расчет обоснован количеством переданных в отстой и принятых из отстоя вагонов и ценой услуги, согласованной сторонами в пункте 3.4 договора требование о взыскании 1 392 282 рублей заявлено правомерно и подлежало удовлетворению судом.

Довод ответчика о том, что до исключения пунктов 3.4 и 3.5 из договора (до 08.04.2009) в период действия договора исполнитель не предъявлял к оплате эту операцию не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку как следует из акта N 1 от 30.04.2009, подписанному истцом и ответчиком без замечаний стороны начали исполнять договор 11.04.2009, когда впервые вагоны в количестве 118 собственности ОАО "ПГК" были переданы ООО "ШПЖТ" в отстой. (л.д. 79 том N 1)

В соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм процессуального права.

Суд первой инстанции необоснованно не применил пункт 6 статьи 71 АПК РФ, что привело к принятию неправильного решения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение встречного иска и апелляционной жалобы относятся на ОАО "ПГК" пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "18" мая 2011 года по делу N А33-17782/2010 изменить в части отказа в удовлетворении встречного иска.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "ПГК" в лице Красноярского филиала в пользу ООО "Шарыповское ПЖТ" 1 392 282 рубля долга, 24 534 рубля 76 копеек государственной пошлины по иску и 1 632 рубля 60 копеек государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

И.А. Хасанова

Судьи

Т.С. Гурова О.В. Петровская