Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2011 г. N 09АП-19127/11

г. Москва

Дело N А40-23855/11-79-183

29 августа 2011 г.

N 09АП-19127/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:

Румянцева П.В., Кольцовой Н.Н.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Торопченковым К.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Маус"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.05.2011 по делу N А40-23855/11-79-183

по заявлению МИ ФНС России N 21 по Московской области

к ООО "Маус"

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:

Ермилов Д.В. по дов. от 30.12.2010 N 04-08/2179;

Петручик А.А. по дов. от 30.12.2010 N 04-08/2180;

от ответчика:

Горбаченко Е.Д. на основании приказа N 1 от 09.12.2008 г..;

УСТАНОВИЛ

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 21 по Московской области (далее - налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении ООО "Маус" к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1. КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2011 заявленные требования налогового органа удовлетворены. Общество привлечено к ответственности по ч.3 ст. 14.1. КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Общество не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывает, что обладало правом на применение при проведении стимулирующей лотереи электронного технического устройства.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, считая его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Указал, что материалами административного дела подтвержден состав вмененного правонарушения.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд приходит к выводу об оставлении оспариваемого решения суда первой инстанции без изменения, апелляционной жалобы - без удовлетворения исходя из следующего.

В силу договора от 12.01.2010 г. N ПЛБ/70/01/10 ООО "Асириус" передает обществу билеты всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Золотой Куш".

Согласно выписке из государственного реестра всероссийских лотерей ООО "Лима" является организатором проведения стимулирующей лотереи без наименования, зарегистрированной на территории Российской Федерации (серия Н200С/001401 ФНС).

ООО "Лима" в соответствии с договором от 28.07.2010 г. N ЛП/10/07/10 является организатором стимулирующей лотереи.

В рамках данного договора ООО "Лима" представляет обществу товар для последующей реализации по ценам, указанным в приложении N 1 к договору.

ООО "Лима" также предоставляет обществу право проведения стимулирующей лотереи.

В ходе проведения стимулирующей лотереи общество совершает следующие действия: заключает договоры с участниками лотереи, проводит розыгрыш призового фонда лотереи, выплачивает выигрыши выигравшим участникам лотереи.

Согласно протоколу осмотра территории от 08.11.2010 г. по адресу: Московская обл., Рузский район, пос. Тучково, ул. Партизан, д. 8, установлено 17 игровых аппаратов. При проверке был продан коробок спичек за 100 руб., выдан товарный чек. Продавец зачислил 100 баллов на игровой аппарат. Во время игры сумма баллов увеличилась до 298 руб. После этого продавца попросили снять сумму выигрыша. Продавец обнулил баллы на аппарате и выдал 300 руб.

В ходе проведенной проверки установлено, что обществом, как оператором, при проведении стимулирующей использовалось электронное устройство. Данное обстоятельство подтверждается материалами дела, не оспаривается обществом.

В соответствии с ч.8 ст.3 ФЗ N 138-ФЗ "О лотереях" проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, запрещено.

Часть 8 ст.3 введена в ФЗ N 138-ФЗ "О лотереях" Федеральным законом от 27.07.2010 N 214-ФЗ.

Федеральный закон от 27.07.2010 N 214-ФЗ вступил в силу 10.08.2010.

Правонарушение совершено обществом 08.11.2010, т.е. в период действия положения ч.8 ст.3 ФЗ "О лотереях".

Следовательно, положение ч.8 ст.3 ФЗ N 138-ФЗ "О лотереях" распространяется на деятельность общества после 10.08.2010.

Ссылка общества на ст.2 Федерального закона от 27.07.2010 N 214-ФЗ, как позволяющую проводить стимулирующую лотерею с использованием электронных устройств апелляционным судом отклоняется.

Согласно ст.2 Федерального закона от 27.07.2010 N 214-ФЗ "Организатор стимулирующей лотереи, направивший уведомление о проведении стимулирующей лотереи в федеральный орган исполнительный власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, имеет право продолжать проведение стимулирующей лотереи до 31 декабря 2010 года включительно".

Из буквального содержания ст.2 не следует, что до 31 декабря 2010 года лицам, проводящим стимулирующие лотереи позволительно применять механические, электрические, электронные или иные технические устройства для определения выигрышей.

Вина общества с учетом положения ч.2 ст.2.1. КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения положения ч.8 ст.3 ФЗ N 138-ФЗ "О лотереях", но им не были приняты все зависящие от него меры по его соблюдению.

Протокол об административном правонарушении от 23.11.2010 составлен налоговым органом в присутствии генерального директора общества Горбаченко Е.Д.

Апелляционный суд приходит к выводу, что суд первой инстанции правомерно привлек общество к ответственности по ч.3 ст.14.1. КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ч.41 ст.206, ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.05.2011 по делу N А40-23855/11-79-183 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья:

Д.Е. Лепихин

Судьи

П.В. Румянцев Н.Н. Кольцова