Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2011 г. N 09АП-18376/11

г. Москва

22.08.2011

N 09АП-18376/2011-АК N А40-50392/11-122-323

Резолютивная часть постановления объявлена 22.08.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 22.08.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:

Веклича Б.С., Мухина С.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Московским В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ИФНС России N 34 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2011 по делу N А40-50392/11-122-323 судьи Ананьиной Е.А.

по заявлению ООО "Нина-К" (ОГРН 1037739723230; 123423, г. Москва, ЖУКОВА МАРШАЛА пр-кт, 22, 1-2)

к ИФНС России N 34 по г. Москве (ОГРН 1047796991549; 123154, г.Москва, Народного Ополчения ул., 33,корп. 2)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

Сушков С.Ф. по доверенности от 08.06.2011;

УСТАНОВИЛ

ООО "Нина-К" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 34 по г. Москве (далее - налоговый орган, ответчик) от 04.05.2011 N 0000445/221/186 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Решением от 22.06.2011 арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, мотивировав свои выводы нарушением порядка привлечения общества к ответственности, выразившегося в проведении ответчиком в ходе проверки оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки, и недопустимостью в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ использования в качестве доказательства акта проверки от 14.04.2011, полученного с нарушением закона.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой указывает на несогласие с судебным решением и просит его отменить в связи с несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявителем в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) отзыв на апелляционную жалобу не направлен.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Пояснил, что действующее законодательство не содержит запрета осуществляющим проверку должностным лицам налогового органа купить за свой счет у проверяемой организации товар, поэтому не усматривает в действиях ответчика нарушений порядка привлечения к ответственности.

Представитель заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции не прибыл, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156 и 266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя общества.

Законность и обоснованность судебного решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителя налогового органа, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет за собой для юридических лиц наказание виде наложения административного штрафа в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с частям 4 и 6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Как усматривается из материалов дела, на основании поручения от 14.04.20211 N 0022637 должностными лицами налогового органа в этот же день проведена проверка принадлежащего обществу магазина "Продукты", расположенного по адресу: г. Москва, проспект Маршала Жукова, д.22, корп.1, стр.2 на предмет соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ).

По результатам проведенной проверки должностными лицами налогового органа составлен акт проверки от 14.04.2011 N 0368826, в котором зафиксирован факт нарушения обществом ст.ст. 2 и 5 ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ, выразившегося в том, что при покупке проверяющими сахара 0,9 кг по цене 51 рубль и зажигалки стоимостью 5 рублей продавцом денежная наличность принята, однако чек на ККТ не отпечатан и не выдан (л.д.6).

14.04.2011 налоговым органом вынесено определение N 0368826/2 о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении общества и проведении административного расследования (л.д.31).

25.04.2011 полномочным в силу частей 1 и 4 ст.28.3 КоАП РФ должностным лицом налогового органа по результатам проведенного административного расследования с участием законного представителя общества составлен протокол N 0000445 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ (л.д.7).

04.05.2011 уполномоченным в силу п.3 ч.2 ст. 23.5 КоАП РФ должностным лицом ответчика с участием законного представителя общества рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление (л.д.8).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, дал им верную оценку в порядке ст.71 АПК РФ, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что административным органом нарушен порядок привлечения заявителя к административной ответственности, не доказано наличие в действиях общества состава административного правонарушения, поэтому отсутствовали основания для привлечения заявителя к административной ответственности.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в нарушение ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка далее - ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ), которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами налогового органа, не наделенными в соответствии со ст. 13 названного Закона правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы ст. 7 ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ, а также ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 N943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п.5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 505 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Указанные нормативные правовые акты предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ, однако они не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении. В связи с этим названный акт проверки от 14.04.2011, в ходе которого проверяющими осуществлена проверочная закупка и выявлено названное нарушение, не может быть использован в качестве доказательства по данному административному делу в силу положений ч.3 ст.26.2 КоАП РФ.

Мнение представителя налогового органа о том, что действующим законодательством должностным лицам налогового органа при проведении проверок не запрещено за свой личный счет приобретать у проверяемых организаций товары, является ошибочным, поскольку не основано на действующем законодательстве.

Материалы дела объективно свидетельствуют о том, что фактически ответчиком произведена проверочная закупка, проведение которой в силу ст.13 ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ не входит в компетенцию налоговых органов.

С учетом разъяснений, данных в п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", указанное нарушение установленных КоАП РФ процессуальных требований носит существенный характер, поскольку устранить его последствия при судебном рассмотрении дела не представляется возможным, что является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления (ч.2 ст.211 АПК РФ).

Доводы не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены или изменения принятого судебного решения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Государственная пошлина по делам этой категории не уплачивается.

На основании изложенного, руководствуясь ч.51 ст.211, ст.ст. 266, 268, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2011 по делу N А40-50392/11-122-323 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.С. Веклич С.М. Мухин